我国体育非物质文化遗产的知识产权保护研究

李 晨

(浙江农业商贸职业学院 基础教学部，浙江 绍兴 312000)

1 非物质文化遗产视域下保护我国体育知识产权的意义

历经千百年的民族文化遗产保护问题，已经成为当今社会关注的热点问题之一。《非物质文化遗产法》明确了体育属于非物质文化遗产保护的范畴，此外，与体育相关的信息，均属于非物质文化遗产保护的重要内容。据统计，我国目前已经通过申报的国家级体育非物质文化遗产目录多达60多种[1]。在当前形势下，针对个别发达国家申请他国的民族文化知识产权的不轨行为，保护我国体育非物质文化遗产的知识产权显得十分必要。比如韩国申报的《儒教雕版印刷木刻板》在2015年进入了《世界记忆名录》，其中超过6万块木刻版蕴含不少中国儒教经典。因此，当前尤其要重视我国体育非物质文化遗产的知识产权保护，也只有重视知识产权保护法，才能把我国的体育事业发扬光大，才能使我们真正成为体育非物质文化遗产的主人。

1.1 保护体育的著作权

体育著作权的保护有法可依，应充分利用现有的知识产权制度对体育著作进行合理的保护。

1.1.1 首先，在法律公正、公平的原则下，认识体育著作权的重要性。《中华人民共和国著作权法》第3条规定了舞蹈、摄影、曲艺、戏剧、口述、文字、杂技艺术等为知识产权保护的客体。而我国公布的《国家级非物质文化遗产名录》收录的回族重刀武术、朝鲜族跳板和秋千、蒙古族搏克等体育项目，均属于受保护的著作权行列[2]。依据《伯尔尼公约》的国际立法，有传承人的体育项目可以由传承人取得保护权益，没有传承人的则由发源地取得著作权的保护权益。依据《中华人民共和国著作权法》第37条规定的表演者享有“获得报酬”，表演者可以获得相应的报酬[3]。

1.1.2 我国虽然已经初步形成著作权保护的法规、法则，确保体育著作的保护有法可依，但要真正实现著作权方面的保护，还必须形成文字作品，使体育以有形的状态保存下来，比如回族重刀武术的知识产权保护需要以流传下来的拳谱作为依据，而不能根据民间流传随意确定其发源地及其发展历史。此外，权利主体的确定也是目前所面临的难题，在我国体育非物质文化遗产的创作者中，有一些人已经无法查证，还有一些体育的创造与传承具有跨地区、跨民族，甚至是跨国家的特点；比如佤族、壮族、侗族、回族、苗族等地区均有斗牛的习俗，为确定创作者的问题造成了极大的困难。

1.1.3 为避免过度保护造成排他或垄断，影响体育的扩大，应以实现保护与发展双赢为根本的出发点，出台法规以弱化保护权利，使其在维护权利主体的同时，达到广泛传承与发展体育运动的目的。

1.2 保护体育的专利权

我国现行的《中华人民共和国专利法》，对保护我国体育的知识产权具有一定的作用。一些体育服饰和道具等方面的设计图案，可以适当运用外观设计专利将其保护起来，比如朝鲜族跳板和秋千的服饰等等，可以申请专利保护[4]。此外，由于专利具有地域性，要使我国体育非物质文化遗产在其它国家也受到专利的保护，就需要根据其它国家和地区的专利法进行申请专利，实现综合性的保护，避免个别发达国家违规，将我国优秀的体育非物质文化遗产变成他国的专利[5]。

1.3 保护民族体育的商标权

保护体育非物质文化遗产商标权的渠道，主要是商标注册。《中华人民共和国商标法》规定了法律只保护已经注册的商标，如果我国体育非物质文化遗产的权利主体获得商标权，就可以依法受到相关法律的保护[6]。运用商标权保护法，将有效挖掘和开发体育非物质文化遗产的经济价值。

依据《中华人民共和国商标法》中规定的商品商标、服务商标、集体商标和证明商标，可以保护我国体育非物质文化遗产的商标权，例如朝鲜族的跳板和秋千等等用具可以注册商品商标，维吾尔族的达瓦孜等等民族体育项目可以注册服务商标。文化部和国家体育局对我国体育非物质文化遗产的鉴定以及评审方面具备一定的能力，可以为我国体育非物质文化遗产证明商标的注册主体进行相关的审核工作。

1.4 保护体育的地理标志

在我国体育非物质文化遗产中，有很多具备了区域文化的特征，比如具有地理范围的传统性、群体性和特定性，也能够体现当地的自然因素和人文价值。确定地理标志的法律保护，是当前保护我国体育非物质文化遗产的有效措施。《国家级非物质文化遗产名录》中收录一些体育项目，比如蒙古族搏克这样涉及地址的，可以作为保护地理标志的参考。

1.5 保护体育的商业秘密

我国体育非物质文化遗产中的养生之道、疗伤祖传秘方等独辟蹊径，历来充满了神秘色彩。这些稀有资源通常是通过口授的方式代代相传的，并且具有特殊的商业价值。目前，针对一些需要避免公开的特殊专项专利，可以根据《反不正当竞争法》有关保护特殊商业秘密的规定，限制保密资料的公开，以达到保护体育的商业秘密。

2 非物质文化遗产视域下，弥补我国体育知识产权存在的不足

目前我国政府制订的知识产权保护法规，尚无法完全覆盖和兼容体育项目。现行的知识产权保护制度与保护我国少数民族体育的要求，客观上存在冲突，这是由于保护我国体育的具体要求与现行的知识产权制度相关的《著作法》、《专利法》和《商标法》存在差异。整体上看，现行的知识产权制度尚不能很好地保护我国体育文化的权利不受侵害，故此需要化大力气采取措施，以弥补我国体育知识产权保护上的不足。

2.1 确定我国体育文化的权利主体，存在一定的困难

我国有一部分体育项目的主体难以确定，存在不少争议。一开始可能是由某一个人独立创造出来的，但历经时代的变迁，许多后来人在传承过程中加入了新的元素，这种世代相传的方式丰富了体育原生态的内容，渐变成为了由诸多不同时代的人的共同作品，这也是我国体育运动不“断流”的重要原因。在体育的流传过程中，经过改造后的体育运动形式更受大众欢迎了。研究体育的演变、发展特点，远比考析文化源流重要得多，因为体育的演变、发展体现了该运动的动态发展历程，也折射出与时俱进的意义。正因为如此，很难将一项体育运动归功于一个人身上。

2.2 在时间期限上，我国体育非物质文化遗产与现行的知识产权制度存在矛盾

在现行的知识产权保护制度中，对专利权、著作权等知识产权的保护具有一定限期。保护期一旦结束，曾经受保护的对象就进入了公有领域，也就不再受法律保护。商标权在受保护的限期结束以后，可以选择申请续展。但是，我国体育非物质文化遗产从长远来看，应该是无限期延续下去，世代相传。文化在延续、发展的同时，由于不断地产生变异和新生，其价值也随着时间的流逝加深加厚。现有的知识产权保护制度，与我国体育非物质文化遗产的无限延长性存在时间期限不可调和的矛盾。

2.3 我国体育非物质文化遗产的权利范围难以确定

我国体育非物质文化遗产应该享受哪些权利？这是目前亟待探讨的问题。从知识产权制度的角度来看，知识产权属于一种私有权力，它产生的利益与创造者息息相关。体育非物质文化遗产应该是人人可以自由使用的对象，相对于知识产权而言，我国体育运动具有更为广泛的公有性质。这种公权与私权的矛盾，导致我国体育非物质文化遗产应该享受哪些权利变得模糊不清。

3 国外体育非物质文化遗产知识产权保护制度的启示

3.1 日、韩、法等国家主要以行政法来保护非物质文化遗产

日、韩、法等国家没有直接采纳与知识产权相关的法律法规，主要采用公法保护非物质文化遗产，比如早在19世纪末期，日本就开始制定保护文化遗产的法律，日本在1950年出台的《文化财保护法》首次提出了对“无形文化财”的保护，也就是对非物质文化遗产实施保护。此后，日本先后修订了《文化财保护法》，还拔专款服务于非物质文化遗产的登录工作，这种特殊的立法能解决现行的《著作法》、《商标法》和《专利法》保护民族传统体育不到位等问题，值得我国相关立法的借鉴。

3.2 意大利、非洲、拉丁美洲和亚洲发展中国家以知识产权法律制度来保护体育

意大利、非洲、拉丁美洲和亚洲发展中国家主张以知识产权法律制度来保护非物质文化遗产，并在此基础上规定非物质文化遗产的保护不受期限的限制，还规定以营利为目的的民间文学作品在使用之前须得到文化行政部门的许可，但是需要上缴一定金额的使用费用。比如埃及的法律规定所有的民间传统文化均不属于个人，使用者应向国家缴纳一定的使用费。这种立法在一定程度上约束了民族体育运动的发展规模，但是这种限制型使用并需上缴费用的规定，实际上促使商业人利用这种私有文化进行策划、投入使用，并且获利。虽然他国的体育开展的范围并不广泛，但在国外制度下的体育能够办得有声有色，值得我们思考与学习。

3.3 巴拿马、菲律宾等国家利用“知识产权特别保护制度”为非物质文化遗产护航

21世纪初，菲律宾、巴拿马等国家制定了各种特殊的保护法，以确立非物质文化遗产的知识产权保护。这种特殊的知识产权保护不受时间上的限制，属于一种无限期的保护。比如2000年，巴拿马制定的20号法律开创了非物质文化遗产知识产权特殊保护制度的新模式，用于将保护非物质文化遗产的法规与知识产权的保护法区分开来。这种立法既不完全等同于现行的知识产权，又与之发生联系，减少了新立法产生的成本，也有利于实现体育非物质文化遗产的保护与知识产权的有机对接。

4 加快我国体育非物质文化遗产知识产权保护的新模式

随着我国城市化、工业化，以及经济发展全球化的趋势，出现了体育非物质文化遗产在精神层面上遭受了冷落，导致一些为牟利而出现异化的弊端，严重侵害了我国体育的合法权利。针对我国体育非物质文化遗产的保护与知识产权存在一定冲突，以及立法暂时跟不上的现状，应该积极推进特别的立法保护模式，以确保两者的发展平衡性。

4.1 事先许可的积极控制

事先许可的积极控制，是指赋予权利人对体育非物质文化遗产信息的获取、使用和利益分享，得到了事先的许可。当前，有部分发展中国家采用了事先许可的积极控制保护模式，比如2000年通过的《生物多样性公约》第5110号决议指出必须获得“知识、创新与实践持有者的事先知情同意或事先知情认可。”[7]事先许可积极控制权的确立，表明发展中国家对保护非物质文化遗产持肯定态度。但是，主要的发达国家持否认态度，特别是知识产权制度的立法上，与发展中国家存在尖锐的矛盾，导致在对待体育非物质文化遗产的问题上产生了不利。

4.2 事后禁止的消极控制

事后禁止的消极控制，是指体育非物质文化遗产权利人反对其他不正当或非法使用体育文化遗产的权利。已有的立法是1997年的《墨西哥联邦版权法》，巴拉圭、越南、阿塞拜疆等国家也有类似的规定[8]。我国对体育非物质文化遗产的立法不足，还没有实现事后禁止的消极控制保护，值得思考。实际上，事后禁止的消极控制保护模式应与事先许可的积极控制保护模式综合起来使用，双管齐下，能有效应对发达国家对我国体育非物质文化遗产权益人的侵犯。

4.3 集体享有体育非物质文化遗产的所有权和控制权

有一小部分国家将体育非物质文化遗产的知识产权归国家所有，由国家来行使控制权力。比如2000年非洲地区的《喀麦隆版权与邻接权法》规定所有的民间文艺“都需要取得文化主管部门的许可”。由国家行使体育非物质文化遗产的所有权和控制权，成了当今世界各国法律的常用手段。多数国家认可群体享有体育非物质文化遗产的权利，实际上，这是国家掌握着体育非物质文化遗产的精神权利和经济权利的意志体现。这种由国家积极掌控体育非物质文化遗产知识产权的模式，在一定程度上保护了本国非物质文化遗产不受外国侵犯。另一方面，在保护我国体育非物质文化遗产知识产权的前提下，提倡采取积极的战略部署，促进我国体育事业的合理发展。

[1] 陈永辉，白晋湘.非物质文化遗产保护视角下我国少数民族民俗体育文化资源开发[J].武汉体育学院学报，2009(3)：75-79.

[2] 唐娜娜，张志彬.我国民族传统体育非物质文化遗产传承人的法律地位[J].体育成人教育学刊，2013(1)：129-132.

[3] 张锐.以知识产权保护为视角研究我国民族传统体育非物质文化遗产的法律保护问题[J].商，2013(20)：231-231.

[4] 张炜.非物质文化遗产视角下我国少数民族传统体育文化保护研究[J].体育世界，2010(3)：80-82.

[5] 韩小兵.中国少数民族非物质文化遗产法律保护基本问题研究[D].北京：中央民族大学，2010.

[6] 韩小兵，喜饶尼玛.中国少数民族非物质文化遗产保护的法制特色[J].黑龙江民族丛刊，2013(1)：49-52.

[7] 张娜娜.我国少数民族非物质文化遗产法律保护研究[D].呼和浩特:内蒙古大学，2009.

[8] 杨维.非物质文化遗产知识产权法保护探究[D].武汉：武汉理工大学，2008.