“亲亲相隐”犯罪从宽应以“隐物”为限*

□李媛媛，张晓东

（1.浙江农林大学，浙江 杭州 311300）

（2.义乌市人民检察院，浙江 义乌 322000）

我国《刑事诉讼法》第一百八十八条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”根据最高人民法院2015年5月29日颁布的《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），“为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，且系初犯、偶犯”，“认罪、悔罪并退赃、退赔”的，“可以认定为犯罪情节轻微，免于刑事处罚”。这些规定已然从不同侧面体现了刑法对家庭伦理的必要尊重。然而，要求刑法进一步放宽处罚“亲亲相隐”犯罪之建言，依旧不绝如缕。较近的一例，有学者提出以“传承中华优秀的法律传统”“体现刑法的宽容和对人性的关怀”等为切入，要求“在刑法中增设‘亲亲相隐’这一充满人性和温情的刑罚制度，将行为人为了避免其近亲属受刑罚处罚，而犯妨害国家司法之罪或者近亲属间的过失犯罪，规定可以从轻、减轻或者免除处罚”。[1]

事实上，并非所有涉亲情的犯罪，都属规范意义上“亲亲相隐”范畴。刑法上的“亲亲相隐”犯罪应取狭义理解，即仅限于行为人针对与自己具有特定亲属关系的犯罪嫌疑人、被告人的窝藏、包庇行为，以及对其犯罪所得、犯罪所得收益进行隐瞒、掩饰的行为。至于“近亲属间的过失犯罪”，虽然刑法可适当照顾亲情伦理从轻处理，但就这种过失犯罪本身而言，本质上看无论如何也是“相害”而非“相隐”，不宜将司法政策与犯罪性质混为一谈。近亲属之间针对犯罪所得、犯罪所得收益这种“特定物”的“相隐”，在退赃、退赔以后，社会危害减弱，根据前述《解释》适用免刑处理，既可实现罪刑均衡，也有利于挽回财产损失。但窝藏、包庇涉罪近亲属这种“特定人”的行为，则直接阻碍侦缉抓捕、指证嫌犯，主观恶性与实际危害无疑相对更大，在处罚上显然不宜等量齐观（我国《刑法》对这两种犯罪设置的法定刑迥乎不同，即可说明）。然而，该学者则主张无须区分“隐物”和“隐人”，对“亲亲相隐”犯罪从宽处理，实现罪名全覆盖。[2]笔者认为，既然“亲亲相隐”本质上是一种违背现代法治精神的陈旧理念，因此，对“亲亲相隐”犯罪从宽必须坚持有限性原则，不宜将从宽范围一味拓展至窝藏、包庇犯罪。

一、“亲亲相隐”作为私有制和宗法等级制的产物，与中华优秀传统文化、社会主义核心价值观根本对立

（一）“亲亲相隐”是与“族诛”“连坐”等封建酷刑互为表里的历史陈迹。有学者认为，“‘亲亲相隐’制度在两千年前即已应运而生，该制度是对亲情伦理和法律两难关系的解答和解决”。[3]考察“亲亲相隐”的历史，不能不提及宗法等级制。“宗法等级制度是从氏族社会父系家长制逐渐演变而来的一种以血缘关系为纽带的制度……与这种宗法等级制度相适应，在周礼（周代礼制）中始终贯穿着两条基本原则：一是‘亲亲’，二是‘尊尊’。”[4]与宗法制和周礼一脉相承的“亲亲相隐”历史悠久毋庸质疑，但同样无可否认，“悠久”不等于“先进”，这与“流行”不表明“现代”一样。“亲亲相隐”制度之肇始，与其说是当时的立法技术已然进化到了衡平亲情与刑罚的程度，毋宁说是封建统治集团从桀纣暴政而亡吸取了教训，将统治策略由野蛮镇压调整为刚柔并济。一方面，对发生于民间的普通犯罪，允许亲属相互隐匿，以宣示“皇恩浩荡”；另一方面，对谋反、谋叛、谋大逆等直接威胁统治秩序的犯罪，非但不得隐匿，而且一律适用“族诛”“连坐”之法残酷镇压。“早在我国奴隶社会，就出现了株连现象。《唐律》关于族诛的规定，一直为宋、元、明、清所沿用。除族株外，还有缘坐、连坐、没籍等团体责任方式。”[5]“在刑法上……族株和家属连坐，这也是以家属负连带责任为前提的，同时赋予家长以管辖和惩罚家属的权力。”[6]封建刑罚的牵连性，中西大抵如出一辙。比如，在古希腊，“所谓犯罪，实际上就是血缘犯罪，所以，凡是共同血统的人，遇有犯罪行为发生，都要负连带责任”。[7]由于封建统治的基础是“家”或“家族”，把个人与其家族作为命运共同体绑在一起，无疑有利于思想禁锢和社会控制。由此也就不难理解，封建宗法制不仅直接衍生了家族成员“休戚与共”的“亲亲相隐”，而且间接地催生出“两弊取轻”的“亲亲相告”——通常所说的“大义灭亲”（尽管真正出于国家、民族“大义”而“灭亲”者只是凤毛麟角）。该学者为论证“亲亲相隐”的合理性，先将“大义灭亲”刻意道德矮化，主张“法律不应提倡、鼓励‘大义灭亲’……纵容、鼓励犯罪嫌疑人的至亲告发、检举，对眼下办理具体案件是有好处，但有深刻的、长远的危害”；继而又声言“‘亲亲相隐’并不排斥‘大义灭亲’。刑法增设‘亲亲相隐’从宽处罚制度，并不意味着反对‘大义灭亲’”。[8]笔者认为，无论是强调“亲亲相隐”具有如何悠久的历史渊源，还是刻意贬斥“大义灭亲”以抬高“亲亲相隐”，均无法证成“亲亲相隐”之正当合理，而恰恰凸现出其保守悖谬。

（二）“亲亲相隐”与体现“兼爱”“超越”精神的优秀传统文化相抵牾。有学者提出，增设“亲亲相隐”从宽处罚制度“有利于传承中华优秀的法律传统”。[9]事实果真如此乎？弄清这一问题，首先需要明确所谓“中华优秀法律传统”与“中华优秀传统文化”的关系。笔者认为，尽管“中华优秀法律传统”的内涵和外延一直缺乏定论，但鉴于法律属于广义的文化范畴，分析“亲亲相隐”与“中华优秀传统文化”有无关联，即可厘清其与“中华优秀法律传统”有无瓜葛。通说认为，所谓“中华优秀传统文化”，系指“中华文明积累的讲仁爱、重民本、守诚信、崇正义、尚和合、求大同等社会思想智慧与辩证发展思维”。[10]作为一个历史范畴，中华优秀传统文化并非局限于哪一家、哪一个历史阶段的文化片断，而是中华文明史上一切优秀文化成果、文明元素的珠联璧合。那么，起源于周礼、普及于儒学的“亲亲相隐”究竟是否属于“中华优秀传统文化”？显然需要客观分析。《论语·子路》载：“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。’孔子曰：‘吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐，直在其中矣。’”这不啻表明，在儒家看来，亲亲重于尊尊，王权法制是后天的社会政治伦理，是可变可改的；亲情则是先天血缘决定的家族伦理，是不可改变的绝对法则。与儒家这种世俗主义理念不同，诸子百家中的墨家则倡导集体主义精神。同为“爱人”，代表封建统治集团利益的儒家强调“爱有等差”“先亲后疏”；反映小手工业者和城市平民诉求的墨家，则倡导众生平等、互利互爱。诚如有学者指出：“人们经常认为被儒家纳入《礼记》中的《礼运·大同》篇实际上是墨家的思想：人不独亲其亲，不独子其子，不必为己的图景，是在根本上超越了儒家‘小康’理想而显现在墨子思想中。”[11]由此可见，诸子百家中最具道义性、超越性的流派，恐怕应首推墨家。与儒家从一己出发的“仁爱”不同，墨家信仰一种无私忘我的“兼爱”——“以人民之大利即公利为唯一的价值标准”。[12]这种讲担当、求公正、民为本、利天下的追求，甚至可以说与我国正在进行的中国特色社会主义伟大实践具有某种思想渊源上的联系。

或许，由于墨家的舍己利他、吃苦耐劳精神远没有儒家的顺水推舟、封妻荫子来得更“实惠”，现实中不少人奉儒家思想为圣明，把一己亲疏远近放大为“万物的尺度”，进而否认自由、平等、博爱等价值观。比如，前不久有学者即撰文声称：“普世价值本身是不成立的。人的同情心是有限的，人只能爱亲近的人，有直接交往的人，不可能无限制地拓展下去。儒家讲，爱有等差，爱不是普世的，只有在承认人只能爱自己亲近的人这点上，它才是普世的。”[13]此语显然意在言说“有生之初，人各自私也，人各自利也”。但再往下看，该学者却忽然笔锋一转：“很多知识分子……不相信有一批政治精英会‘先天下之忧而忧，后天下之乐而乐’，不承认历史上有这样的人，不相信有钱学森、邓稼先这种拼了命也要让中华民族富强起来的人。但一个国家一定要有这样的人。”[14]请看，一面指天划地“人只能爱自己亲近的人”，一面信誓旦旦“拼了命也要让中华民族富强起来的人”，“一定要有”……如此自相矛盾、左右逢源的“野狐禅”，看似偶然，实则必然，正反映出新儒家主义的某种通病——“一种自觉的，不自洽的言行不一的伪善”。[15]正是由于我国封建历史漫长，汉初以来儒家思想一直居于统治地位，而“儒家作为生活世界的伦理原则，侵入到政治领域中拉关系，在严肃的法治秩序中讲人情”，[16]导致“亲亲、贵贵之风沦肌浃髓”，[17]特别是儒家基于法律虚无主义，极力宣扬“无讼”思想，要求人们面临纠纷时尽量避免诉诸理性公正的法律，转而借助矫揉造作的礼仪教化“大事化小”“息事宁人”，结果虽然化解了表面纷争，却掩盖了深层矛盾，造成以“乡贤”“乡愿”为代表的封建宗族势力尾大不掉的情形，助长了泛道德主义和人治主义。

“亲亲相隐”犯罪从宽“有利于家庭关系的维系”，[18]在一向把家庭看得很重的国人中间，此论自然很容易得到共鸣。但问题在于，既然人类摆脱蛮荒蒙昧不外乎取决于对低等动物“同类相亲，异类相残”自然本能的超越，倘若法律允许在家族成员之间与非家族成员之间适用截然不同的游戏规则，对家族成员联手挖公共墙角、占社会便宜的行为一味纵容，岂不等于将人类变异退化为“他们的子女和亲友就是整个人类”[19]的动物性种群？以社会契约与社会公德为内核的现代法治秩序，一旦被一座座家族城堡所吞噬，如何避免“公地悲剧”上演？笔者认为，近亲属间的窝藏、包庇犯罪，尽管行为人主观上或许确有如其他学者所主张的“体恤亲情”“维系家庭”等发乎自然的动机，但对近亲属犯罪的袒护行为，无论看起来怎样契合封建家族型伦理甚至于某种人性的本能，也注定不应得到现代法治的体谅与包容。特别在我国这个以讲人情著称、缺乏法治传统的国度，要推进社会转型，“真正实现‘依法治国’的文明秩序……首先就有赖于国人必须确立‘法律至上’的政治准则，确立那种看似人定的法律却高于我们人本身的意志、情感与需要的思想观念”。[20]

（三）“亲亲相隐”与社会主义核心价值观水火不容。中华民族具有悠久文明传统。然而，由于封建专制统治黑暗漫长，加之近代以来深受“三座大山”奴役压迫，促成了思想文化和国民性格的矛盾性复杂性。具体而言，我国的“国民性”中既有“良根性”亦有“劣根性”。“所谓‘良根性’，即中华民族的优良传统、优良习惯。从20世纪20年代到当代，人们所说的国民劣根性，大都可归为……讲亲亲，重亲属关系，亲朋之间拉关系的风气；尊官，敬畏官长的风气；家长作风，家长独断一切的风气，等等。”[21]近代文化学者梁漱溟更是将“身家念重、不讲公德……对国家和公共团体缺乏责任感，徇私废公及贪私等”概括为“自私自利”，列为亟待鼎新的“民族品性”之首，[22]时至今日，对“内”不讲原则、不问是非，对“外”不讲社会责任感，缺乏公共素质，仍然是积重难返的顽瘴痼疾。正是着眼于光大国民性格中的“良根性”，克服“劣根性”，解决道德领域突出问题，党的十八大从国家治理、社会建设、公民道德等三个层面提出，倡导富强、民主、文明、和谐，倡导自由、平等、公正、法治，倡导爱国、敬业、诚信、友善，积极培育社会主义核心价值观，致力于营造崇德向善、见贤思齐、团结纯洁的社会氛围。

有学者在论证“亲亲相隐”的合目的性时强调，“法律之义，不仅要有安全、秩序，还要体现共同的价值观和基本的伦理观。”[23]尽管其回避使用“核心价值观”而选择“去政治化”的“共同的价值观”表述，但毫无疑问，包括法律价值在内的所有价值观念，都有具体的社会政治内容，都会随着经济社会条件的变化而变化。既然“中国特色社会主义是社会主义，不是别的什么主义”，[24]在当下中国，所谓“共同的价值观”也就不可能是别的什么价值观，而只能是社会主义核心价值观。“核心价值观是一个民族赖以维系的精神纽带，是一个国家共同的思想道德基础。如果没有共同的核心价值观，一个民族、一个国家就会魂无定所、行无依归。”[25]然而，“陈旧的东西总是企图在新生的形式中得到恢复和巩固”。[26]尽管我国早已建立起体现人民群众当家作主的社会主义制度，但“原有的符合专制文化的旧有特性，如讲究等级、人情、面子、不问公益、明哲保身、私我主义等旧习，依然在延续”。[27]特别是近年来，诚信友善价值观不断遭遇亵渎挑战，“小悦悦事件”“天价鱼事件”“王娜娜事件”等败德违法个案频繁上演。①如此背景之下，刑法一旦对“亲亲相隐”犯罪敞开从宽口子，无疑于释放出更强烈的信号：社会主义社会也是主张“爱有等差”的；“诚信”“友善”必须服从“孝亲”原则。如此下去，普遍的法治原则如何确立？现实中，不乏有人把重拾社会信任的希望寄托在家庭美德复兴上，试图按照儒家提倡的那样通过巩固家庭信任推衍社会信任。必须明确，社会与家庭并非简单的“大家套小家”关系；亲情伦理的基础是血缘，社会伦理的基础是契约；家庭信任与社会信任不仅不是前因后果，而恰恰是康德所说的“二律背反”。“导人以善，非博爱者不能。”[28]“友善”价值观所提倡的“爱”，同样不是“爱我亲于我家人，爱我身于吾亲”[29]的“狭爱”“偏爱”，而是着眼“天下为公”“四海之内皆兄弟”的“大爱”“博爱”。诚信友善价值观与以“自家人”为“目的”，以“陌生人”为“手段”的“亲亲相隐”，注定水火不容。

二、“亲亲相隐”犯罪从宽与社会转型期刑法价值取向南辕北辙

（一）我国社会转型期刑法应遵循的价值取向。我国社会转型期各个领域、各个方面都发生了深刻的历史性变革。[30]随着从传统向现代的蜕变演进，由人情社会、熟人社会向契约社会、公民社会的变迁，已成为不可抗拒的历史潮流。与以私有制为基础的社会形态不同，建立在公有制基础上的社会主义立法制度的本质是社会主义国家广大人民群众意志的集中表现，它是唯一以巩固和发展社会主义公有制为核心的经济制度，唯一以建立和完善人民民主为核心的政治制度的立法制度。[31]笔者认为，我国社会转型期所特有的基本国情以及社会主义立法制度的本质，共同制约和决定着我国社会转型期刑法的价值取向。

相较于西方社会或是中国古代社会，当代中国都有很大的不同。我国社会转型的独特性与复杂性，集中体现在两个方面。首先，“中国是在生产力落后和缺乏市民社会的背景下进行社会主义革命和社会主义建设的”，[32]由于“没有纯粹的公共关系，一切都被私人化和相对化，而缺乏刚性的政治契约规范。于是各种宗法家族的人情原则深刻地镶嵌到国家的法律政治领域，以礼入法，以礼规范法，政治亦高度伦理化、私人化，形成中国特色的礼法一体和私性政治传统，弥漫至今，经久不衰”。[33]其次，我国以经济体制改革为重点的改革开放前无古人，市场机制的不成熟、国民缺乏契约精神的传统以及市场本身的自发性、逐利性和扩张性，也给人们思想观念带来负面冲击。在人情至上、熟人互惠的积弊笼罩下，人们往往很自然地把讲原则、守公德视为“一根筋”，将圆滑世故、八面玲珑看作“真聪明”。亲疏远近的“弯弯绕”、情大于法的“金钟罩”信奉者众，流布甚广，已然成为我国社会转型凌越“深水区”、决胜“攻坚期”所必须清理的“迷魂阵”“桥头堡”。

“刑法价值是主体根据一定的刑法价值标准在刑法实践过程中形成的，因而可以成为主体对刑法的价值选择、取向的‘定向器’”。[34]关于中国社会转型期刑法的价值取向，目前学界主要有四种意见分歧。第一种意见认为，刑法价值是基本价值和形式价值的统一。其中，平等、自由、正义是基本价值，公开、稳定、统一是形式价值。[35]第二种意见认为，秩序、法治、公正是刑法的三个价值目标。[36]第三种意见认为，“公正、谦抑、人道，现代刑法的三大价值目标，构成刑法的三大支点”。[37]第四种意见认为，“以价值论为基础，秩序、自由、效率和正义是刑法最基本的价值”。[38]笔者认为，前述第一种意见，将刑法价值区分为基本价值和形式价值，不仅比较繁琐，而且将“基本”与“形式”相对应进行分类似乎也不够确切，而“公开、稳定、统一”作为刑法的“形式价值”，总体而言尚显宽泛。第二种意见，将“秩序”“公正”列为价值目标，无疑具有合理性，但将“法治”列为刑法价值之一，注定“帽子”过大。第三种意见，将公正、谦抑、人道作为刑法价值目标，除去“公正”外，另外两项尽管看似“新颖”，但推究起来不够确切。首先，“谦抑”作为决定犯罪面宽窄的尺度和标准，其实并非“价值观”而是“方法论”，作为现代刑事立法指导原则尚可，但其本身并不具有“目的”“意义”等价值意涵。其次，法律上的“人道”，源自启蒙时期所张扬的“人道精神”，在刑法领域，“人道”就是“把罪犯当人对待，并尊重其基本人权”。[39]将“人道”视为刑法价值，与“谦抑”存在同样的弊病——“手段性”强而“价值性”弱，况且，以禁止酷刑为核心的“刑罚的人道主义”，一直以来也是作为“原则”而非“价值”存在的。比较而言，第四种观点提出的“秩序、自由、效率和正义”之四元价值，不仅集中体现了刑法的“公法”性质，而且契合我国社会主义初级阶段基本国情，特别是有助于运用法治思维和法治方式，破解我国从传统人情社会向现代法治社会转型所面临的思想观念、伦理道德瓶颈，推动“基于血缘、亲情、宗教、伦理、权力而形成的‘人对人的依赖关系’退居到次要地位或者彻底被粉碎”，[40]因而更适宜作为我国社会转型期刑法应秉持的价值取向。

（二）对“亲亲相隐”犯罪一味从宽，背离“秩序”“自由”“效率”“正义”的刑法价值取向。

1.宽宥“亲亲相隐”背离秩序价值。由于“群体的某些特点，如冲动、急躁、缺乏理性、没有判断力和批判精神、夸大感情，等等，几乎总是可以在低级进化形态的生命中看到”，[41]所以，为实现和平共处，建立法秩序就显得尤为必要。“如果社会缺乏同一性……那么社会只不过是一盘散沙而已”，[42]刑法作为一种社会规范，尽管立足点因为社会制度不同会有所不同，但“维护社会的秩序始终要作为刑法上最需要的课题”。[43]就现实必要性而言，刑法所具有的“公法”性质，客观上决定了现代刑法必然以社会为本位，以维护“同一性”为前提。我国刑法作为社会主义法律所固有的人民性，同样决定了“秩序”在刑法价值中的首要地位。基于秩序价值，显然不存在如有的学者所要求的那样，将“国家本位、社会本位的刑事司法砝码……向个人本位方向移动”的问题。

2.宽宥“亲亲相隐”有违自由价值。启蒙思想家卢梭曾言，我们必须清楚地区分自然人的自由和社会人的自由，前者仅仅受限于个人的体力，后者受限于普遍意志……我们对自己制定的法律的服从才是真正的自由。[44]“亲亲相隐”将个人情感置于法律之上，这种不由自主的情感软弱、失控，恰是一种背离“自由”的“奴役”状态。有学者主张宽宥“亲亲相隐”“可以更多地体现人性关怀”，[45]然而，“人性并不是一系列稳固确定、自相一致的特征，而是一些经常发生冲突的基本倾向……没有一个社会能够消除公共利益的理念，因为它植根于人性的共有成分之中”。[46]自由无疑属于人性，但反社会的绝对自由则不在人性之列。现实中，不乏有人把民众法律信仰缺失的责任推给“良法”缺失。其所谓宽宥“亲亲相隐”“有利于培养民众对刑法的认同和忠诚”，[47]潜台词大抵为如此之意。“良法”固然是国民信仰法律的前提之一，但有了良法并不能自动实现法治，并不能自动使国民树立法治信仰。国民法治信仰的树立，需要科学立法、严格执法、公正司法和全民守法，此四个环节缺一不可。一个国民看到周围的国民都守法，特别是看到作为国家官员的国民也守法，就会增强对法治的信念和信心。[48]

3.宽宥“亲亲相隐”损害效率价值。贝卡里亚曾言：“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。”[49]美国法学家庞德亦指出：“我很愿意把法律看成这样一种社会制度，即在通过政治组织的社会对人们的行为进行安排而满足人们的需要或实现人们的要求的情形下，它能以付出最小的代价为条件而尽可能地满足社会需求。”[50]“亲亲相隐”行为人出于狭隘亲情将触犯刑律的近亲属予以藏匿、庇护，不仅妨害公安司法机关追诉现行犯罪，而且间接造成“原罪”被害人（方）因犯罪受损的合法权益得不到及时弥补和修复。如果对其法外施恩，无疑会使刑法的效率价值大打折扣，造成追诉犯罪成本不断攀升。必须明确，刑事司法不同于讲究良心发现、自查自纠的道德裁判所，更不是讨价还价、各取所需的市场贸易区，为此，必须从根本上摆脱“老娘舅”“和稀泥”“亲情控”等相对性思维，走出“越妥协越给力”“不‘能动’不司法”的观念误区。

4.宽宥“亲亲相隐”颠覆正义价值。“正是正义观念，把我们的注意力转到了作为规范大厦组成部分的规则、原则和标准的公正性与合理性之上。”[51]公平正义不仅是我们始终不渝的奋斗目标，也是中国特色社会主义的内在要求。如果失去了公平正义，就失去了社会主义性质。[52]从法理上看，发生于近亲属之间的窝藏、包庇犯罪，其性质与发生于近亲属以外的同类犯罪并无二致。在主观故意方面，近亲属间的“徇情”，与一般公民之间基于“义气”“面子”的动因相比，其偏执度、不易矫正性显然更高。如果必须“择一从宽”，理应从宽处罚陌生人之间的“相隐”才是。由此可见，宽宥“亲亲相隐”犯罪，最大和最终的受害者必然是法的正义价值。现实中，有人习惯于将西方社会所倡导的个人主义与社会正义对立起来，这其实是一个重大误解。个人主义并不等于利己主义，“个人主义的本质在于强调个体的权利、价值、尊严、利益，而这种强调的前提是所有个体在理论上都具有同等的权利、价值、尊严和利益。因此，个人主义不仅不支持自私自利，以自我为中心的行为，恰恰相反，它承认所有个人具有同等道德价值，要求个人尊重他人的利益和权利”。[53]惟有以私利特权为圭臬的封建专制主义和极端利己主义，才会将个人与小团体利益凌驾于他人和社会公益之上。

三、“亲亲相隐”与刑法基本原则的深刻矛盾，并非一厢情愿的“论证和解释”所能“化解”

（一）“亲亲相隐”犯罪从宽违背法律面前人人平等原则。有学者提出，“亲亲相隐”犯罪从宽处罚制度虽然与罪行法定等原则存在一定程度的冲突，但可以通过合理的论证和解释进行化解。[54]笔者以为，“亲亲相隐”与法律原则的矛盾，首当其冲的无疑是法律面前人人平等原则。法律面前人人平等是我国《宪法》确立的社会主义法治的基本原则。我国《刑法》第四条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。”在我国社会制度框架下，法律平等体现了全体人民的共同意志，不允许任何人以任何借口享有适用法律的特权。“亲亲相隐”犯罪从宽，主张把亲情作为筹码加诸法律的天秤之上，势必客观造成刑法适用上的不平等，动摇法律面前人人平等原则。

诚然，刑法适用上的平等并不排斥差别对待。但作为平等原则的例外，这种法的“不平等”适用只能以体恤弱者或宽容过失为边界；而近亲属之间的亲情、血缘关系，尽管在不损害社会整体利益基础上，就一些非重大事项可以适当予以照顾，但在涉及刑事犯罪这样的原则问题上，则断无理由强调亲情的特殊性。处于社会转型期的我国刑法，既然以维护社会正义为己任，惟有恪守法律面前人人平等，才能体现社会主义制度的本质要求，真正赋予自身以“现代性”。有学者还援用域外刑事立法例佐证“亲亲相隐”，指出“大陆法系的德国和日本刑法典规定，一定范围内的亲属和关系密切的人享有拒绝作不利于亲人的陈述的权利，窝藏得以减刑或免受刑罚”。[55]笔者认为，目前日本等少数国家刑法典中的确存在“亲亲相隐”犯罪从宽之规定，但这种“是”推不出“应当”。少数国家刑法中之所以依然存在“亲亲相隐”犯罪从宽制度，首先在于刑法是继承与创新的统一。正如日本刑法学者所言，该国刑法中之所以存在“有关亲属间犯罪的特别规定”，不仅是考虑到“亲属之间的隐匿犯人罪、隐灭证据罪，由来于自然的人情、友谊”，也是受到儒家观念的影响，“考虑到了‘夫为子隐，子为父隐，直在其中’的儒教道德观”。[56]与此相反，伴随近代化的历史过程，当今世界上绝大多数国家包括我国的刑法，均伴随近代化进程在修法中废止了“亲亲相隐”从宽等“法外特权”，封建时代所倚重的人身依附关系，在刑法中不再作为“类型化”的保护对象加以体现。

毋庸置疑，任何国家的法律，就其现实性而言均是社会各方利益博弈的产物，即便素以理性、缜密见长的德、日等国的刑法，也不可能尽善尽美，毫无瑕疵。在相对稳定状态下的变动不居，而非铁板一块，历来是刑法的基本轮廓。日本刑法在保留对“亲亲相隐”犯罪从宽规定的同时，将以往规定中体现尊重亲情的杀害尊亲属罪予以废除，从中亦可得到说明。根据修改前日本《刑法》第200条规定，“杀害自己或配偶的直系尊亲属的，处死刑或无期徒刑”。但后来在处理一起女儿为摆脱父亲的性侵害而被迫杀死父亲的案件时，最高裁判所6名裁判官认为，对杀害尊亲属者处更重的刑罚，将封建的忠孝伦理观念引入刑法之中，用刑罚来强制公民形成孝顺父母的伦理观念，此举并不妥当，也是违反《宪法》第14条规定的。经历这一过程之后，日本平成7年（1995年）时对《刑法》作平易化修改时，不仅《刑法》第200条被废除，所有与尊亲属相关的加重规定也全部被删除。[57]

（二）“亲亲相隐”犯罪从宽与罪责刑相适应原则大相径庭。有学者认为，“亲亲相隐”犯罪一般均是感情使然，对其只需作法律上否定性的评价，在肯定构成犯罪的前提下作从宽处理，辅之以道德上的谴责，就可以实现刑罚的目的——不管是刑罚的报应机能、抑制犯罪机能还是防止再犯机能，都能在一定程度上实现。同时认为，可以“根据具体案件的情况，既合法又合情地分别作出不立案、撤案、不起诉、适用缓刑或者免予刑事处罚的处理”。[58]上述吁求的共同点，概言之就是不判实刑。这显然缺乏正当性。罪责刑相适应原则的一个重要支点就是报应刑论。报应刑论体现了朴素的正义情感和价值诉求。德国刑法学家罗克辛曾说：“报应理论不是在追求任何对社会有用的目的中考虑刑法的意义，而是通过让罪犯承担痛苦的方法，使行为人由于自己的行为而加于自身的罪责，在正义的方式下得到报应、弥补和赎罪。”[59]我国刑法学者亦认为：“报应机能以适用刑罚为前提……受惩罚性这一刑罚根本属性的制约，刑罚目的就不可能将报应排除在外。应当说明的是，这里的‘惩罚’与‘报应’就其实质内涵来说并无二致。”[60]如果对“亲亲相隐”犯罪一律无罪、免刑处分，至多象征性地科以缓刑，何谈刑罚的报应机能在“一定程度上实现”？此外，刑罚之所以有预防犯罪功能，根本上在于刑罚以剥夺人的重要权益为内容，“蕴含着剥夺权益之苦可以使其成为犯罪的阻力，起到遏制犯罪发生的作用”。[61]简单地作无罪处理或“有罪无刑”，既已排除“剥夺权益之苦”，凭甚可以“遏制犯罪发生”？

关于有学者提出的从宽处罚具体设计——“该制度原则上只适用于近亲属所犯之罪为较轻刑事犯罪，对近亲属涉嫌危害国家安全、恐怖犯罪、黑社会性质组织等重大犯罪，手段残忍、情节恶劣的侵犯公民人身权利等重大犯罪，贪污贿赂、渎职等国家工作人员职务犯罪的不得隐匿”，[62]笔者认为同样存在误区。首先，窝藏、包庇犯罪在我国刑法中属于独立的犯罪，行为人并非与被袒护对象一起实施共同犯罪，因而在定罪处罚时不应比照教唆犯罪的处罚方式，与被教唆人实施的犯罪性质、罪名直接挂钩。换言之，“亲亲相隐”犯罪的具体情节与危害程度，与所窝藏、包庇犯罪的“犯罪类型”与犯罪情节并无必然联系。我国现行刑法对窝藏、包庇罪的处罚，也是适用单独定罪科刑的独立性罚则。因而衡量窝藏、包庇犯罪情节是否严重，不仅需要考虑所窝藏、包庇的犯罪分子的人身危险性，更要考虑窝藏、包庇所采取的手段，对犯罪分子脱逃的“支持力度”，窝藏、包庇犯罪分子的人数、次数以及造成的实际后果等。那种以被窝藏、包庇人所犯之罪的罪名为转移的“隐轻从轻”论，显然偏离了罪责刑相适应原则。

至于有学者基于“贪污贿赂、渎职犯罪，近亲属以外的人知晓的可能性较小”，提出为避免“加大案件侦破难度”，将这两类职务犯罪排除从宽处罚范畴的观点，笔者认为不仅与《解释》精神不符，其排除适用之理由亦明显脱离实际。只要略有司法实践经验的人都清楚，“案件侦破难度”与案件种类、性质并无必然联系，与“近亲属以外的人知晓的可能性”大小亦无因果关系。贪污犯罪和渎职犯罪通常发生于履职过程中，与“八小时以外”的家庭生活并不存在多少交集，个中道理正如一句古诗所说：“君王城上竖降旗，妾在深宫那得知？”[63]将贪污犯罪和职务犯罪硬说成是“近亲属以外的人知晓的可能性较小”的犯罪，显然与事实不符。

（三）中西犯罪概念与犯罪圈的客观反差，决定了我国现阶段不宜简单套用刑法谦抑原则。有学者认为，构建“亲亲相隐”犯罪从宽处罚制度，有利于以谦抑性为特征的刑罚体系的形成。[64]根据日本刑法学者的观点，所谓“刑法的谦抑性、补充性”，即刑罚是为了控制人的违反规范的行为所采取的“最后的手段”（ultima ratio）。因此，刑法并非是将所有侵害重要法益的行为都作为刑罚处罚的对象。这就是所谓的“刑法的断片性”。[65]应当看到，与我国《刑法》第十三条从形式与实质两个方面界定的犯罪概念不同，“在西方国家刑法理论及刑事立法中，犯罪的形式概念较为普遍。”[66]与此相联系，其犯罪覆盖面十分宽泛。例如，“在日本，刑法典、单行刑法与行政刑法所规定的犯罪难计其数，即使在中国人看来相对轻微的危害行为，也被规定为犯罪”。[67]比如，根据日本《轻犯罪法》，在公共场所里对多数人言辞粗暴，或者扰乱火车、电车、公共汽车、船舶等公共交通工具正常的物资分配、正常的票务活动或者插队领取物资分配票证扰乱正常秩序的，构成插队罪；不听公务人员的劝阻，大声喧哗或打分贝使用乐器或电器，影响附近居民生活的，构成喧哗罪，等等。[68]这无疑为刑法谦抑性理论的产生提供了土壤和空间。正因为如此，“西方发达国家谦抑性原则主要发生于刑事立法环节，重点在于非犯罪化。”[69]尽管谦抑性理论看起来似乎很现代，但将该原则简单移植到中国，注定导致水土不服。如前所述，受罪刑法定主义深刻影响，我国刑法中的犯罪强调“罪质要素”与“罪量要素”相统一，犯罪“门槛”明显高于只定性不定量的西方，因而纳入刑法制裁的行为与西方国家相比已经相当“谦抑”。在这种现实背景下，倘如跟在别人后面亦步亦趋，简单套用刑法谦抑原则，不仅存在“为赋新词强说愁”之虞，而且势必造成“二次谦抑”，使刑法在报应、预防、保护、评价等机能之间顾此失彼。

事实上，随着信息时代犯罪控制难度加大，特别是“风险社会”不期而至，刑法谦抑原则的局限性愈发暴露出来。即使在西方国家，“从趋势上看，扩大刑法保护范围的‘犯罪化’与缩小刑法保护范围的‘非犯罪化’一直同时存在；从数量上说，在刑法中新增加的条文明显地多于被取消的条文。犯罪圈在客观范围上的扩大，在社会发展与进步过程中，已经成为一种无法抗拒的发展趋势。”[70]而从刑法的人文伦理看，正如康德所言，理性是一种巨大的莫可抗御的力量，它排除一切外来的干扰，清洗全部利己的意图，保持自身所创制的道德规律的纯洁和严肃。这种不为外物所动的精神状态称之为“无情”。在道德生活里，这是一种健康状况。[71]既然“法律恰正是全没有感情的”，[72]作为规定犯罪与刑罚的刑法，在气质上必然远离“多情”而趋于“无情”。因为国家之所以将相对严重的法益侵害行为规定为犯罪，显然是在温情的道德、柔性的法律无能为力、无法遏阻时，才不得不借助国家强制力这一“最后的手段”。

（四）“对被告人有利的解释”“状态犯罪人”及“个别正义”理论，无法为“亲亲相隐”提供注脚。有学者认为，罪刑法定原则的精神在于禁止类似新设刑罚或加重刑罚等不利于被告人的类推解释，并未禁止有利于被告人的类推解释。“亲亲相隐”犯罪从宽处罚制度可以理解为对被告人减免刑事责任的有利于被告人的解释。[73]但问题在于，“对被告人有利的解释”理论成立与否是一回事，该理论能否适用“亲亲相隐”则又是另一回事。根据日本学者观点，“关于对被告人有利的解释，由于其不受罪刑法定原则的制约，所以，将其作为一般的法律解释原理也是妥当的”。[74]“对被告人有利的解释”理论引入我国后，尽管在若干细节上存在认识分歧，但持肯定论的通说一致认为，“对被告人有利的解释”适用于两种情形：一是案件事实难以查明，存在难以排除的疑问时，应从有利于被告人的立场出发实行犯罪从轻或者从无；二是当法官无法确定某一立法意旨时，应当作出有利于被告人的解释。[75]就“亲亲相隐”犯罪而言，如果确属“案件事实难以查明”的个案，当然可以适用“对被告人有利的解释”从轻处罚，然而，如果将“亲亲相隐”犯罪作为类案普遍适用从宽处罚之理由，归结为我国刑法对窝藏、包庇犯罪的规定“立法意旨不明”，因而需要适用“对被告人有利的解释”，则显然罔顾事实。

有学者出于立论需要，将“亲亲相隐”犯罪行为人置于德国刑法学者李斯特提出的犯罪人分类说之中进行比附：“对于瞬间犯罪的人来说，刑罚的恐吓所产生的儆戒作用就足以防止这类犯罪人重新犯罪；对于可以改善状态的犯罪人来说，提供刑罚的教化和矫治，就可以促使其改过自新，重新适应社会生活”，而“亲亲相隐”是“可以改善状态的犯罪人”，只需提供刑罚的教化和矫治，就可以促使其改过自新。[76]这些表述看似有板有眼，却存在明显“硬伤”。众所周知，德国刑法学者李斯特根据行为人内在素质和外在情况之差别，将犯罪人分为瞬间犯罪人和状态犯罪人，后来又将状态犯罪人分为可改善的状态犯罪人和不可改善的状态犯罪人，并指出：“对于瞬间犯罪的人来说，刑罚的恐吓所产生的儆戒作用就足以防止这类犯罪人重新犯罪；对于可以改善的状态犯罪人来说，提供刑罚的教化和矫治，就可以促使其改过自新，重新适应社会生活。”[77]两相比较，不难看出，该学者实际上是以自拟的“可以改善状态的犯罪人”概念，将李斯特命名的“状态犯罪人”以及“可以改善的状态犯罪人”概念进行了置换，进而将“亲亲相隐”犯罪行为人说成是“可以改善状态的犯罪人”，以显示其更值得“同情”。如此偷换概念，无疑使立论失去了合法性根基。

该学者还提出，“亲亲相隐”所蕴含的对个别正义的追求，恰好暗合了我国刑法向现代变革的合理需求，必将对我国刑事司法理念的变革起到促进和推动作用。[78]所谓“对个别正义的追求”，实际上涉及到伴随信息技术革命兴起的后现代主义旗下的“个别正义”思潮。“后现代主义的核心论题是：没有确定性的东西，绝对的观念和普遍的真理都必须被当作傲慢的自命予以抛弃。”[79]在正义问题上，它基于相对主义立场指出：“首先，正义是形式的。也就是说，我们不能抽象地回答正义是什么，而只能个案地判定什么是正义的。其次，不存在宣布正义的权威。因为没有权威，人们就拥有了判断正义的自由，每个人都可以自己判断什么是正义的。”易言之，就是“你有你的正义，我有我的正义，你的正义对我而言不必是正义的，我的正义对你来说同样不必是正义的。”[80]应当看到，“个别正义”理论作为一种充满争议的社会思潮，尽管具有一定的认识论意义，但在价值论层面则一团漆黑，我国民间所谓“公说公有理，婆说婆有理，各讲各的理”，其内在逻辑就是这种碎片化的“个别正义”。将“个别正义”移植到法律领域，甚而贴上“刑法向现代变革”的标牌，充其量也不过是“法的唯心主义呓语”，只会把刑法引向死胡同。如果说法律是建立在普遍意志基础上的社会正义，那么，只见“个别正义”之树木、不见“社会正义”之森林的“亲亲相隐”，无论如何都是对现代法治的反动。

（五）我国现阶段刑事政策并非单向“宽缓”而是“宽严相济”。有学者认为，增设“亲亲相隐”犯罪从宽制度有利于“体现刑法的宽容”。[81]笔者对此无法认同。近年来，原本属于个人心理范畴的“宽容”受到追捧，有一种“打哪指哪”的“任性”。“宽容论者的一个典型的特征，就是高谈爱心、宽容，不问是非，不问公平，只是要别人无原则地包容、原谅另一些人，否则就有道德错误。”归根结底，“他们不是让自己去这么高尚，而是站在道德制高点上，去慷他人之慨，通过这种‘宽容’的宣扬以显得自己高尚”。[82]近年来，我国刑法学界不乏“刑法宽容”之拥趸，并逐渐提炼整合出相对系统的“刑法宽容论”——“刑法宽容就是要求立足人性的立场，从人道主义出发，给予犯罪人以人文的关怀，尽可能地予以从宽处理”。[83]笔者才疏学浅，对“刑法宽容论”不敢妄加评断，权且假定其成立，但“亲亲相隐”是否可以从“刑法宽容论”中得出结论，则恐怕不那么简单。因为即使在“刑法宽容论”看来，刑法宽容也是讲条件的，条件之一就是“刑法宽容必须以一定的社会共同认可的价值观作为前提条件。”[84]如前文所述，既然“亲亲相隐”与社会主义核心价值观根本对立，不属于“社会共同认可的价值观”，因而对其自然不存在“刑法宽容”的余地。这从“社会共识”的角度亦可得到印证，“为了保证人们能够在一起共同地生活，他们之间虽然存在着差异，也必须存在共识，而且共识才是共同生活的基础。因此，任何共同体要得以长存就必须维护他们得以维系的共识，反言之，如果有人破坏这个共识，此时就不能讲宽容”。[85]反观“亲亲相隐”，如果说“相隐”双方存在“共识”，充其量所达成的也不过是“家庭共识”而非“社会共识”。惟有“社会共识”，才有资格作为社会“共同生活的基础”和“讲宽容”的先决条件。正如美国当代政治学者桑德尔所说：“人生活于共同体之中，社会成员为一种共同体感所约束，这与其说共同体的绝大多数成员认同共同体感并追求共同体的目标，不如说他们认识到了他们具有的统一性。”[86]

有学者在刑事政策层面立论的另一个支点，即认为‘亲亲相隐’犯罪从宽有利于以轻缓化为导向的刑罚体系的形成。[87]与刑法宽容近似，所谓刑罚轻缓化，亦称轻刑化，“是试图在传统的国家主导的刑事司法模式中寻求少用刑罚、尽量用轻缓的刑罚”。[88]刑罚轻缓化作为一种思想观念和刑事政策，发轫于对封建重刑主义的捐弃和批判，“人道主义乃是刑罚轻缓化最根本的哲学基础”。[89]用边沁的话说，“残酷的法律会通过恐惧、模仿或培养复仇精神使人变得残酷”。[90]笔者无意否认刑罚轻缓化与重刑主义相比更具有某种“现代性”，但是，既然刑罚轻缓化的理论基础在于刑罚的人道性，那么这也就意味着刑罚改革的重点并不在于要使它在多大程度上变得严厉或者轻缓，而在于刑罚在多大程度上能够将犯罪人当作人来对待。因此，刑罚的轻缓化理应存在底线。过轻的刑罚不但不能够有效地发挥刑罚的作用，而且还抬高了功利主义的地位，构成了对具有普遍性的人性和理性的侮辱。[91]同时更须看到，“何谓‘严厉’、何谓‘缓和’，应以本国国情、人民群众的物质、精神生活水平以及社会的平均价值观念为标准进行衡量。不能以发达国家的刑罚为标准指责发展中国家的刑罚”。[92]由此可见，一个国家的刑法究竟采用何种刑事政策——“轻缓化”还是“宽严相济”抑或其他，归根结底取决于该国特定历史时期的社会治安状况、公众法律素养和社会文明程度；治安形势越好、公民文明素质越高，则刑罚应该相对缓和，反之亦然。一个不争的事实是，一直以来我国国民整体文明素质与西方发达国家有明显差距。由于复杂的社会历史原因，欺诈背信、损人利己，小智小慧、不严不实，人身依附、损公肥私，不讲规矩、不守秩序等缺乏公共精神、不讲文明道德的行为远未得到有效抑制，这势必使社会转型期所特有的社会矛盾复杂、治安形势严峻、犯罪总量攀升等问题进一步复杂化。为解决社会道德领域的突出问题，党和国家一直在不懈努力，从立足于以党风带动民风的正风肃纪“驰而不息”，着眼于统筹兼顾的“五位一体”社会建设总体布局，直至央视曾滚动播放的“出国旅游，文明当先……”公益广告，无不反映出我国公民思想道德建设所面临的严峻形势以及党和国家致力于革故鼎新、淳化社会的良苦用心。这些必须正视的客观现实，无疑决定了我国现阶段尚不具备适用刑罚轻缓化的社会条件，宽严相济仍应是我国社会主义初级阶段需要长期坚持的基本刑事政策。

综上，社会文明与刑罚轻缓的前因后果不容倒置。我们在警惕“恶法”的同时，也不应由“重刑主义”的极端转向“弃刑主义”的神话。以为对“亲亲相隐”犯罪大度宽容，即可构建和谐稳定，进而皆大欢喜跻身现代法治社会，不过是缘木求鱼的幻想。我们无意否认贝卡里亚格言的警策意义——“对于犯罪最强有力的约束力不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”，[93]但我们毕竟已经处于刑罚人道主义危机早已缓释消解的21世纪，既然“马克思主义法哲学是批判形态的唯物主义法哲学”，[94]我们在看待“亲亲相隐”问题时，理当记取刑法学者提出的如下忠告——“过度限制刑罚权，必然压制刑法功能的正常发挥，使刑法畏首畏尾，甚至不敢作为、无法作为”，因为这是“矫枉过正之举……无疑会放大刑罚权本身的‘危险’，弱化刑罚处罚的正当性、必要性与有效性”。[95]

注释：

①2017年4月21日晚7时许，河南省驻马店市又重演了6年前发生在广东省佛山市的小悦悦事件，只是这一次受害者是一位名叫马瑞霞的成年女子。对此，有论者分析指出：“很多人从伦理学的角度来分析中国人的人性缺失……但是笔者认为，诞生于农耕时代的传统中国伦理是有着结构性缺陷的，并不能适应现代社会之需。比如规范传统中国人际关系的‘五伦’（君臣义，父子亲，夫妇别，长幼序，朋友信）仅适用于熟人社会，而对于调节陌生人之间关系的规范则完全缺位（墨家虽提出过‘兼爱’，但从未成为中国传统伦理的主流）。如何对待陌生人，是中国伦理文化一个很大的缺失。”参见沈海平：《小悦悦式悲剧何以再度重演》，载《检察日报》2017年6月14日，第007版。

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