论人格权一般条款的立法表达

房绍坤+曹相见

摘要：滥觞于德国法上的一般人格权并非真正意义上的绝对权，它保护的是具体人格权以外的不确定人格利益。作为德国民法典权益保护开放性不足的产物，它也无法替代人格权一般条款。宪法上的人之尊严不是基本权利，而是一切实证权利的价值基础。基本权利对抗公权力，民事权利对抗私主体，二者仍然泾渭分明。基于违法性和保护方式的不同，基本权利的私法化存在不可克服的法教义学难题。人格权一般条款纯属私权范畴，其立法表达不应照搬宪法，而应立足于民法进行设计。人格利益的主观性要求人格权一般条款对权利和利益区分保护，这也符合比较法上的普遍做法。社会典型公开性应为人格权与人格利益的区分标准，但缺乏社会典型公开性的人格利益也可以受到法律保护。

关键词：一般人格权；人格权一般条款；基本权利私法化；社会典型公开性

中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2018）01-0117-08

一般人格权的概念发端于德国法，是个人所享有的尊重并发展人格的权利。《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第109条规定：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”对于这一规定，学界普遍认为，这是对一般人格权的规定。① 但也有学者认为，该条款属于一般人格利益的保护性规定，是人格利益保护的一般条款。② 本文认为，所谓的一般人格权，实质上为人格权一般条款。而关于人格权一般条款，应认真思考如下三个问题：人格权一般条款能否为一般人格权取代？人格权一般条款与宪法人格尊严的关系是什么？如何对待人格权利与利益的法律保护？

一、一般人格权的实质是人格权一般条款

一般人格权作为一项民事权利，得到了我国学者（尤其是早期学说）的普遍认可。理论上多认为，一般人格权以人格尊严、人格平等、人身自由为内容，是对人格权的高度抽象和概括规定。③ 不过，新近的研究多带有反思意义，越来越多的意见倾向于认为，肇始于德国法上的一般人格权，实质上就是人格权一般条款。④

1. 创设一般人格权并不是要产生一项绝对权

理解一般人格权必须回到德国法的特殊背景。众所周知，在侵权法的保护范围上，《德国民法典》采用三个小一般条款的方式，分别规定了基于过错侵害他人绝对权、因违反保护他人法律和故意违背善良风俗侵害他人利益的侵权类型。此种立法模式虽然构造精巧，有利于保护加害人的行为自由，但也存在保护范围狭窄、不利于受害人救济的局限。就人格权而言，《德国民法典》第823条第1款仅规定了生命、健康、身体、自由四种类型，名誉、隐私等精神性人格权则被忽视了，其原因是当时盛行经济自由主义，立法者认为试图以金钱弥补名誉者本身已无名誉，以金钱进行赔偿将是一个历史的倒退⑤，而“任何人有权说出真相”又是德国名誉法中长期坚持的原则。⑥ 但在后来，因为现代科技尤其是影像和通讯技术的发展和对纳粹政权的反思，有了扩张保护人格权的需要。为此，德国联邦最高法院在1954年的“读者来信案”中，援引基本法上的人之尊严和发展人格条款创设了一般人格权，作为《德国民法典》第823条第1款中的“其他权利”。由于“其他权利”紧接在对其他法益的列举之后，特别是紧接着所有权这个典型的绝对法益，故“其他权利”仅仅是指具有绝对效力的权利，一般人格权也被德国学者视为绝对权。⑦ 但德国联邦最高法院创设一般人格权，只是为了顺应人格扩展保护的需要，并克服三个小一般条款利益保护过窄的缺陷。所谓一般人格权被视为绝对权，只是基于解释技术的名义做法，目的在于使具有绝对效力的其他人格利益落入“其他权利”范围，从而受到民法典的一般保护。

2. 一般人格权的内容是不确定的利益

在侵权法上，权利与利益均受保护，但二者又有根本不同：权利具有确定性，利益则是不确定的。基于法律的类型化处理，权利兼有公开性和确定性的特点；利益则存在于法律理论或观念之中，其内涵、外延均缺乏明确的规定，不仅不具有法律外观，也常常游离于具体的法律之外。⑧ 在德国法上，对生命、健康、身体、自由等权利的保护，可以通过侵权责任的构成要件来解决，其法律适用简明、确定。但这一思路并不适用于一般人格权，后者因内容的不确定性而被称为“框架性权利”。正因为如此，在界定一般人格权时，法院采取了个案考察和利益衡量的方法，以避免法律条款保护范围过宽。申言之，德国法上一般人格权的主要特色，就是未将其内容具体化为绝对权，而是综合各种因素进行利益权衡，以确定法律是否应对其提供保护。⑨ 一般人格权因而是“一个非常广泛且难以界定的概念”⑩，过去、现在和将来都不可能对其作出最终的精确定义。{11}

实际上，一般人格权不仅内容不确定，还容易与其他权益相混淆。例如，在“杭州恒仲机械科技有限公司、李家琪一般人格权纠纷案”中，法院认为，杭州恒仲机械科技有限公司对李家琪实施了就业歧视，侵犯了李家琪的人格权利，并造成了李家琪一定的精神损害。{12} 在这个案件中，法院显然是将劳动权与一般人格权混为一谈。在司法实践中，还有大量生命权、身体权侵权被认为是一般人格权纠纷。{13} 此外，违反特定注意义务导致的反射利益的损害，也被认定为一般人格权侵权。例如，在“郭微与敦化市妇幼保健所一般人格权纠纷案”中，原告之夫在婚前检查时，被诊断出患有虽可结婚但将影响性生活的疾病，原告以被告保健所未告知诊断结果为由，要求赔偿侵害其一般人格权的损失。{14} 但实际上，本案仅涉及原告知情权是否被侵害的问题，所谓侵害一般人格权只是知情权受侵害后的间接后果。

3. 一般人格权保护具体人格权以外的利益

关于一般人格权的体系地位，学界存在两种不同意见。一种意见认为，一般人格權是所有特别人格权的基础，特别人格权则是一般人格权的一部分。{15}以此为据，一般人格权与具体人格权就是一种抽象与具体、本源与派生的关系。另一种意见认为，一般人格权保护的是具体人格权之外的其他全部人格利益{16}，实际上是将一般人格权视为人格权的一般条款。本文赞同第二种意见，即一般人格权与具体人格权相对，保护具体人格权之外的其他人格利益。endprint

第一种意见的问题是，如果一般人格权为具体人格权的上位概念，那么其与“人格权”又是什么关系呢？依其立场，二者均为对具体人格权的概括，由此导致了一般人格权就是人格权的结论，一般人格权因而丧失了其存在价值。事实上，一般人格权与具体人格权并不存在相容共存关系。{17} 在“黄和与上海申远公司、张琨人格权纠纷案”中，法院也认为，“上诉人以人格尊严权受被上诉人侵害为由提起诉讼，应当以人格权纠纷为案由，对上诉人要求依照人格权纠纷审理的上诉请求，本院予以支持。”{18} 当然，一般人格权亦存在类型化，但类型化不等同于具体人格权，德国法院也从未从一般人格权中引伸出具体人格权。{19} 前述意见实际上受到了一般人格权创设背景的不当影响，即把一般人格权当成基本法上人之尊严、发展人格条款的产物，从而不恰当地赋予其基础作用和绝对作用。殊不知，在一般人格权的创设中，基本法条款充当的只是纯粹的技术工具角色，且其创设路径存在严重不足。{20} 考虑到与人格权、具体人格权的关系，同时发挥其补充功能，一般人格权只能是保护具体人格权之外的其他人格利益。

在我国的司法实践中，一般人格权主要指代如下利益：（1）不受他人侮辱、恐吓的利益，例如在“丁菲菲、梁勇一般人格权纠纷案”中，法院认为，丁菲菲在向被告梁勇电话回访时，梁勇使用了不文明语言，给丁菲菲造成一定的精神傷害，侵害了丁菲菲的人格尊严，梁勇应向丁菲菲赔礼道歉。{21} （2）婚姻不被破坏的利益。在“冯娟娟、竺月书诉竺庆华一般人格权纠纷案”中，法院认为，被告竺甲明知原告冯某某为有夫之妇，仍与其发生不正当男女关系，有违公序良俗，依法应承担侵犯竺乙一般人格权的民事责任。{22} （3）对先人坟墓的利益。例如，有法院认为，先人坟墓及遗骨是后人凭吊哀思、寄托念想的物化的精神利益，代表了一个家族的历史渊源，任何人不得侵犯。{23} （4）个人信息被遗忘的利益。例如，在“任某与百度名誉权纠纷案”中，法院将原告要求百度删除旧有任职信息的被遗忘权归为一般人格权。{24} 此外，破坏生活重要仪式、欺诈性抚养、非法剥夺人身自由的行为、侵害他人信用也可能构成一般人格权侵权。{25}

值得注意的是，虽然德国学者经常讨论一般人格权，但也认为一般人格权是一般性条款，包括人格的若干值得保护的方面。{26} 谢怀栻先生更是明确指出，一般人格权和特殊人格权的说法是德国民法中的概念，说明的是德国人格权的发展，并不能作为我们对人格权的分类。{27} 有鉴于此，《民法总则》第109条不应理解为一般人格权，对该条的解释应从一般条款角度展开。

二、人格权一般条款不是基本权利的私法化

如果说一般人格权的本质是人格权一般条款，那么如何理解其与宪法条款的关联呢？有学者认为，宪法上的人格尊严为宪法一般人格权，从宪法的最高法角度和体系解释上讲，《民法总则》第109条应解释为民法一般人格权。{28} 王泽鉴教授也认为，《民法总则》第109条是基本权利的私法化。{29} 但本文认为，人格权一般条款纯属私权范畴，而非基本权利的私法化，其立法表达无须参照宪法中人之尊严条款。

1. 人之尊严是实证权利的价值基础

人们通常认为，宪法中的价值条款构成基本权利。因此，民法作出相似规定就是基本权利的私法化。但事实上，宪法中的价值条款未必构成基本权利，或者说，宪法条款未必全属于实在法的内容，人之尊严即为著例。第二次世界大战以前，人之尊严并未引起立法者和学者关注。二战以后，鉴于战争的惨痛教训，人之尊严作为起草人刻意设置的政治优先，往往被规定于宪法的开端。而关于人之尊严的规范意义，比较法上形成了两种模式：即基本权利模式和最高价值模式，前者将人之尊严作为一种基本权利，《南非宪法》是其代表；后者将人之尊严视为人权、基本权利的价值基础，《德国基本法》为其开端。{30} 在第一种模式下，人之尊严与其他基本权利并无本质不同。但在第二种模式下，人之尊严具有先验的性质，超越了基本权利的范畴。因为在德国学者看来，《德国基本法》第1条存在三个不同层级：第一款的人之尊严是最高的原则，构成整个价值体系的基础；第二款的人权来自于人之尊严；第三款的基本权利则是前者的实证化和具体化。{31} 也就是说，人之尊严与人权为先验概念，基本权利则为实证权利。据此推论，民事权利同样属于实证权利，其权利基础亦应溯及到人之尊严。

把人之尊严理解为基本权利的上位概念，在德国法上并非没有异议。另一种流行意见认为，人之尊严仍是一项基本权利，只是其不受任何限制。{32} 这种意见值得商榷。凡权利必有其限制，基本权利亦不例外，只是基本权利的限制亦有其限制，即受法律保留、比例原则的限制，《德国基本法》第19条即为此类规定。不受限制者难谓基本权利。而从《德国基本法》第1条的规范结构上看，第1款的人之尊严也不属于第3款“下列基本权利……”的范围。所以，德国学者杜立希认为，人之尊严作为德国法秩序的伦理和道德基础，是所有基本权利的价值基础，其在各个基本权利中的体现，就如同上位的法规范体现在下位的法规范中一样。{33} 王泽鉴教授也认为，在我国台湾地区的“宪法”体系上，人性尊严本身不是基本权利，而是所有基本权利的基础，可作为基本权利的解释基准，限制人民基本权利的界限。{34}

令人遗憾的是，人之尊严的规范意义尚未引起我国宪法学者的足够注意，民法学者中也存在这种现象，例如王利明教授认为，既然宪法已将人格尊严设为法秩序的基础，那么民法也应受此基本决定的辐射，将人格尊严作为民法的价值基础。在人格权法中转述宪法规定，具有将宪法规定具体化的价值。{35} 但也有少数学者注意到了这一问题，其明确指出：表面观之，德国法上的一般人格权源于基本法上的价值，但它实际上扎根于康德及黑格尔的人本主义；表面上看，宪法价值构成了基本权利与民事权利的共同基础，但实际上二者统一于共同的哲学基础。宪法虽然具有最高效力，但也同样建立在这一基础之上。不独德国法如此，其他国家的法律亦不应有二。正是在共同价值基础上的认识不清，甚至对这一问题未引起重视，才导致了我们在对宪法权利与民事权利认识上的种种误差。{36} 事实上，民事权利即便不援引宪法，亦可以追溯到这一基础价值。例如，德国民法典的立法者一直在追随“做一个人，并尊重他人为人”的法哲学思想。{37}endprint

2. 基本权利私法化存在法教义学难题

在人格权一般条款的语境下，所谓基本权利的私法化，主要是指基本权利适用于私法，相关学说即基本权利第三人效力说（此又分为直接效力说与间接效力说），德国联邦最高法院创设一般人格权的判决也以此为基础。值得注意的是，宪法与私法具有价值上的一致性，是基本权利第三人效力说的理论前提。但这恰恰使其受到广泛批评，首当其冲的便是对私法自治的戕害：从国家行为的应为性中推出私人行为的应为性，对私法而言极为危险，因为基本权利违法性与私法违法性并不相同。这是德国学者常常坚持的立场。{38} 一般而言，国家对公民的义务要高于公民对公民的义务，因为公权力具有侵害公民权利的天然倾向，民法则内在地趋向于维护个人权利和自由。举例而言，国家作为招标人不得歧视任何投标者，但私人享有选择商业伙伴的自由；国家对公民的批评建议负有容忍义务，但公民无此特殊义务。既然如此，基于私法自治的考量，基本权利价值就不应具有私法效力。

此外，基本权利对抗公权力之属性，在现代仍是其本质性取向。{39} 如若使其适用于私人，必然导致私人间的“基本权利冲突”，而这会导致法教义学上的难题。基本权利作为公民对抗国家的权利，利益结构十分明确：公民是受保护的对象，是作为目的的存在；公权力则是受限制的对象，是一种必要的手段。宪法上的法律保留原则、比例原则均为限制公权力而设。基本权利的此种明确性又称刚性。与基本权利不同，民事权利具有弹性：任一主体均是法律保护的对象，具体如何保护只能进行利益衡量。如果私人之间也存在“基本权利冲突”，法官如何决定保护谁与限制谁、又如何适用比例原则？而无论如何判决与适用，均会丧失基本权利的刚性、弱化基本权利的效力。{40} 事实上，如果基本权利私法化说成立，民事权利作为具体化的基本权利，怎么可能具有其独立意义？正因为如此，第三人直接效力说从未成为通说，并为德国联邦宪法法院所否认，联邦劳工法院亦于1984年予以废止。{41} 德国宪法法院虽于Lüth案 {42} 中认可了基本权利的第三人间接效力，但此后在处理类似案件时却三缄其口，认为其纯属民事或刑事问题。{43}

德国法学家卡纳里斯对这一问题有着深刻的见解。他重申，基本權利只针对国家，而不能对抗私人。就基本权利与私法立法者的关系而言，基本权利的效力是直接的，立法者（或者代替立法者履行职能的法官）必须针对由私法自治造成的基本权利威胁有所作为；但在私主体的关系之中，基本权利主要通过保护命令的形式发挥作用，保护命令功能仅以国家而非私法主体为其相对人。如果保护命令的功能得以发挥，那么人们一般不再直接从基本权利中推导出结论，且将保护任务的履行主要视为普通法律的事务。{44} 简言之，民事立法属于公法行为，直接受宪法约束，民事法律关系则不受宪法规范。{45} 也就是说，宪法对私法的干预须假手立法等政治行为，但这已超越了规范宪法的范畴，属于政治宪法的研究内容。

3. 人格权一般条款纯属于私权范畴

基本权利私法化说将人之尊严误认为基本权利，进而认为基本权利具有私法效力，这并不可取。事实上，基本权利和民事权利只是共有价值基础而已，基本权利也无法对私法产生规范效力，基本权利和民事权利平行存在。{46} 这表明，即便在现代社会条件下，传统立宪主义的基本理念依然有效，基本权利对抗公权力、民事权利对抗私主体、社会情势对法律的影响，只是使基本权利和民事权利统一于共同的价值基础——人之尊严或人权。是故，宪法权利与民事权利即便同名，也已截然二物：前者对抗国家，后者对抗私人。因此，人格权一般条款（或者所谓的一般人格权）属于纯粹的民法范畴，所谓基本权利的私法化并不合理。

有学者认为，我国未来民法典应规定一般人格权，并采用“公民的人格尊严不受侵犯”的表述。{47} 但本文认为，既然一般人格权的本质是人格权一般条款，人格权一般条款也不是基本权利的私法化，人格权一般条款的立法表达就不应照搬宪法条款，而是应运用一般条款的立法技术来设计。就《民法总则》第109条而言，在解释上，该条规定的“人身自由”、“人格尊严”固然可将个案中应受保护的其他人格法益包容在内，但其作为所有实证权利的价值基础，在《民法总则》第110条已列举具体人格权的情况下，有重复表述之嫌，谓之人格权一般条款难谓妥当。事实上，作为一种超实证的价值基础，人格尊严无须法律规定，即便规定也多为价值宣示的需要。

值得注意的是，我国学者在讨论一般人格权（人格权一般条款）的内容时，除人之尊严以外，往往也将人格自由、人格平等、人格独立纳入其中。{48} 《民法总则》则将人身自由与人格尊严并列，那么，人格（身）自由、人格平等、人格独立能否与人之尊严并列，或者说何者更具价值统摄性？本文认为，人之尊严体现了人格权作为受尊重权的本质，以之作为最高价值更具有合理性。人格权作为一种绝对权、对世权，本质上是权利人要求他人尊重的权利。只要他人（含国家）对权利人足够尊重，权利人的人格利益（或自由）就获得了圆满性。正因为如此，拉伦茨教授认为，人身权不是支配权，它本质上是一种受尊重的权利。{49} 我国学者龙卫球教授也认为人格权的本质为受尊重权。{50} 《法国民法典》虽未像德国基本法一样，把人之尊严作为实证权利的价值基础，但它仍在力所能及的范围内，把人之尊严作为人格权的最高价值。该法典第16条规定：“法律确保人的至上地位，禁止对人之尊严的任何侵犯，并且保证每一个人自生命开始即受到尊重。”

三、人格利益保护应当区分权利和利益

采纳人格权一般条款的立法技术，是包括法国、瑞士、日本在内的多数国家的共同选择，我国台湾地区也不例外。此种立法模式的优点是具有开放性，缺点则是保护范围宽泛而不确定。本文认为，为克服人格利益的主观性，遵循侵权法的普遍原则，人格利益保护应对权利和利益区别对待。

1. 人格利益的主观性要求区分权利和利益endprint

人格是人的事实存在，是主体的物质和精神构成。主体的本质就是自由意志，人格利益因而极具主观性、空靈而变动不羁。首先，物质性人格作为主体的物质依附，已超越外在物的范畴。因此，与身体分离的人体组织，不能当然地属于外在物，而是要结合主体的意志进行判断。例如在储存精子灭失案中，德国联邦法院认为，如果身体部分的分割，依权利主体的意思系为保持身体功能，或其后将再与身体结合，则从法律规范目的而言，此项身体部分在与身体分离期间，仍构成功能上的一体性。{51} 其次，就精神性人格权而而言，所承载的利益虽具有绝对性，但范围并不清楚明确，无法获得物质性人格权一样的保护强度。亦即，精神性人格权常常与第三人权益冲突，因而需要进行限制。再次，在权利之外，人格亦以非典型的利益形式存在，如依附于物（形成具有人格意义的物）或他人（喜欢、爱慕）之上，但存在于人或无法控制的物上的利益不受法律保护。

基于人格利益的主观性，法律很难对物质性人格权、精神性人格权和非典型人格利益实行一体保护。其一，物质性人格权的特殊之处在于损害的认定。例如，在伤害他人嘴唇的情形，不仅要支付医疗和康复费用，还应考虑到受害人无法亲吻等主观利益的损害；致他人性器官受损，还应考虑他人丧失性生活的主观损害。其二，对侵害精神性人格权的认定，不能径自适用“损害—补偿”的绝对权保护模式，而是首先要进行法益衡量，以确定精神性人格权的界限。其三，非典型人格利益因缺乏法律外观、社会典型公开性，故不属于具有绝对性质的法益，不是任何人侵害了此种利益均应予以赔偿，除非行为人可以预见到此种人格利益的存在。因为区分对待权利和利益的主要原因，即在于克服受害人和损害范围的漫无边际，保护行为人合理的行为预期。{52}

2. 区分保护权利和利益是各国的普遍做法

《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）既保护权利，也保护利益，民法学界对此没有疑问，但关于其保护方式却存在两种不同意见。一是平等保护说，其认为权利和利益并无明确界限，亦可相互转化，故其侵权责任构成不应有别{53}；二是区分保护说，其认为权利由法律事先规定，是公开、公示的，但利益不由法律事先规定，而是法院从个案中总结出来的，因此需要不同的构成要件。同时，为保护行为人自由计，也需要对利益的保护加以适当限制，确立不同于权利的构成要件。{54} 但有趣的是，不仅德国侵权法以法益区分思想为基础，法国法也实质上贯彻了区分保护原则，只不过德国法对不同类型的法益规定了不同构成要件，法国法则通过过错、损害以及因果关系等进行弹性取舍。{55} 申言之，实质性的法益区分保护在各国侵权法中都存在，与侵权法是否采纳一般条款的立法模式无关。就此而言，即便在我国《侵权责任法》的语境下，权利和利益的区分保护也必不可免。

有反对意见认为，权利是类型化的利益，利益权利化只在于法律的承认，如果过分依赖于法律的承认，势必造成某些足以上升为权利的利益得不到等同于权利的有效保护。{56} 本文认为，这种意见并不妥当，因为利益权利化的标准绝非法律的承认，而是是否具备“社会典型公开性”（后文将述及）。例如，《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号）第1条第3项规定了“人格尊严权”，但其是否为一项权利不无疑问，因其缺乏明确的边界，不具有社会典型公开性，也就无法适用“损害—补偿”的权利保护模式。事实上，有些未权利化的利益只要被社会大众认可，就可以具备社会典型公开性，例如前述不受他人威胁、恐吓的利益；有些未权利化的利益无论如何也不会具备社会典型公开性，如存在于物上的非典型人格利益。要求不具备社会典型公开性的利益与权利同等保护，既对行为人不公平，在实践中也不现实。

3. 人格利益保护应明确权利与利益的区分标准

实际上，人格利益的保护若不区分权利和利益，可能会导致权利的“泛化”现象。例如，在侵害他人身体权时，就其主观损害，实践中出现了“贞操权”、“亲吻权”、“性生活权”等概念，但这些权利是否为独立权利不无疑问，因为无法对此类权利与身体权和侵害他人身体的反射利益之间的关系作出有力说明。又例如，在侵害非典型人格利益的场合，理论与实践创设出“祭奠权”、“探望权”等概念，但由于缺乏对“权利·义务”、“人格利益·身份利益”等范畴的体系论证，一概以权利谓之难免有武断的嫌疑。因此，正确区分权利和利益，也是人格权利的识别工具。

关于权利和利益的区分，德国学者提出了归属效能、排除效能和社会典型公开性三个标准。其中，归属效能旨在将确定的利益内容归属于特定主体，排除效能的核心是排除他人的非法干涉，社会典型公开性则在于使社会一般主体有识别利益客体之可能性。{57} 对此，有学者认为，这三个标准中最根本的标准在于社会典型公开性，归属效能和排除效能不过是社会典型公开性的另一种描述。就我国法的解释而言，除社会典型公开性标准外，利益本身的价值也不可或缺。{58} 本文基本赞同这一立场。归属效能排除了不具有绝对性质的利益，排除效能则排除了相对权，二者从反面说明只有绝对权和具有绝对性质的利益才属于侵权法的保护范围。社会典型公开性则是是否为绝对权和具有绝对性质的利益的判断标准。不过，本文认为，对利益价值的认识也可归入社会典型公开性范畴。因为社会典型公开性源于社会与文化的共通认识，并建立在可感知的客体上，而对利益价值的认定也是以社会文化为基础的。

在人格利益中，只有法定人格权和可能成为权利的人格利益才具有社会典型公开性，非典型的人格利益则不具有这一特性。不过，这并不意味着非典型人格利益不受法律保护。在特定情形下，于特定人之间，即便不具有社会典型公开性，行为人也可预见到特定人格利益的存在，本文称之为相对典型公开性。例如，某甲将自己的结婚录像送往影楼，途中不慎遗失后为某乙所拾并损坏，某乙即无法预见录像上存在人格利益，该人格利益显然不具有社会典型公开性；但若录像送至影楼后遗失，则应当推定影楼有预见录像上人格利益的可能，该人格利益从而具有相对典型公开性。又例如，甲、乙之父去世后骨灰安置于甲处，一日小偷丙光临甲家，翻墙倒柜时将骨灰盒摔破，丙并无预见乙的祭奠利益的可能；但若骨灰存放于甲处后，甲不为乙之祭奠提供便利，则甲构成对乙的祭奠利益的侵害。endprint

值得探讨的是，身体权的主观价值能否构成独立人格权？在司法实践中，持肯定立场的判决并不鲜见，但通常也只給予精神损害赔偿。例如，在“某某诉某某一般人格权纠纷案”中，法院认为，被告在已婚且育有孩子的情况下，向原告隐瞒实情并与其恋爱、同居，致使原告怀孕及中止妊娠，给原告造成了身体和心理的损害，确已构成侵害原告的贞操权，依法应承担精神损害赔偿责任。{59} 本文认为，基于身体权的伦理属性（目的而非手段），侵害身体权的主观损害应获救济无疑，但法律早已预设其救济途径，精神损害赔偿制度即为著例。我国《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”据此，不仅侵害身体权的主观损害可获赔偿，单纯的主观损害也可得到救济。于此情况下，再为身体权主观价值确权实为重复评价，并不妥当。而前述判决以精神损害赔偿为侵害贞操权的法律后果也说明了这一点。

前述问题在侵害所谓“性生活权”时又有所不同，因性生活权的主张者并非身体权的受害人，而是后者的配偶（通常是女性一方）。对此，有判决肯认配偶享有作为人格权的性生活权。例如，在“李某诉邓某等7人侵权纠纷案”中，法院认为，李某作为已婚妇女，与丈夫进行正常的性行为是其应有权利，且该权利属于人格权范畴，其受侵害有权获得精神损害赔偿。{60} 也有学者认为，在此情形中，妻子的人格权实际上并未受到侵害，但侵害丈夫的健康权导致了妻子同居权的损害，因此，妻子有权作为独立的诉讼主体向侵权人索赔。{61} 本文认为，同居权本身能否成立不无疑问，因为在法律上，夫妻一方要求对方履行同居义务与对方享有的人身自由权相悖。即便同居权得以成立，也因只能向配偶主张而具有相对性，不能要求第三人承担侵权责任。而所谓的“性生活权”，本质上是配偶的反射性利益，无法自立为权利。在“魏素英诉上海七宝乐购购物中心有限公司其他人身损害赔偿案”中，法院也认为，原告诉称性生活权利受到侵害，但所谓性生活权并未得到法律的确认，只能认为是原告因丈夫生殖器官受伤而遭受的精神痛苦。这种精神痛苦的实质与其他侵权纠纷中关系人所遭受的反射性精神损害并无差异。倘若认为被告对原告因丈夫生殖器官受伤而遭受的间接损害也应预见，未免对侵权行为人过于苛求。{62}

四、结语

虽然有学者将《瑞士民法典》第28条第1项（“任何人在人格遭受侵害时可诉请排除侵害”）视为一般人格权，但其实瑞士法上连是否承认一般人格权都成问题。{63} 而德国法创设一般人格权之后，也鲜有国家在法典中进行规定。作为德国法体系的特殊产物，一般人格权的局限性由此可见一斑。受德国法经由宪法创设一般人格权做法的影响，我国学者多认为一般人格权即人格自由、人格尊严。但事实上，宪法人格尊严、人格自由只是一般人格权的发生器，是作为一切实证权利的基础存在的。认为私法人格权是基本权利私法化的观点也站不住脚，因为民事权利与基本权利平行存在，二者只是共有人之尊严的价值基础罢了。

虽然《侵权责任法》已设一般条款，但并不妨碍人格权一般条款的存在，其道理正如《侵权责任法》对人格权的保护不意味着否定人格权立法一样。而几乎所有民法典专家建议稿也都规定了人格权一般条款。这也是传统民法的主流做法。设置人格权一般条款的目的，旨在为人格利益保护保持开放性。但这还不够，人格利益保护应对人格权利和利益区别对待，并坚持社会典型公开性的区分标准。我国未来人格权立法时，应当采取人格权一般条款加具体人格权的立法模式。人格权一般条款作为列举具体人格权的条文的第2款，可如此表达：“自然人的其他人格利益可识别的，受法律保护。”{64}

注释：

① 参见王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》上册，中国法制出版社2017年版，第445页；陈甦主编：《民法总则评注》下册，法律出版社2017年版，第749页。

② 参见叶金强：《〈民法总则〉“民事权利章”的得与失》，《中外法学》2017年第3期。

③ 参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第93页；王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2012年版，第147页。

④ 参见尹田：《论人格权概括保护的立法模式》，《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期；方金华：《一般人格权理论分析及我国的立法选择》，《法律科学》2015年第4期；易军：《论人格权法定、一般人格权与侵权责任构成》，《法学》2011年第8期；冉克平：《一般人格权理论的反思与我国人格权立法》，《法学》2009年第8期；薛军：《揭开“一般人格权”的面纱》，《比较法研究》2008年第5期；熊谞龙：《权利，抑或法益？——一般人格权本质的再讨论》，《比较法研究》2005年第2期。

⑤⑨{11} 参见齐晓琨：《“索拉娅案”评注》，《现代法学》2007年第1期。

⑥{37} 参见 [德]霍尔斯特·埃曼：《德国法中一般人格权的概念和内涵》，杨阳译，《南京大学法律评论》2000年春季号。

⑦ 参见 [德]哈里·韦斯特曼：《德国民法基本概念》（第16版），张定军等译，中国人民大学出版社2014年版，第121页； [德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第48页。

⑧ 参见易军：《论人格权法定、一般人格权与侵权责任构成》，《法学》2011年第8期。

⑩{26} 参见 [德]汉斯·布洛克斯：《德国民法总论》（第33版），中国人民大学出版社2014年版，第297、297页。

{12} 参见浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民终7987号民事判决书。

{13} 例如，“曾飞与张春雷一般人格权纠纷案”，江苏省徐州市中级人民法院（2016）苏03民终6246号民事判决书；“常新全、张士云与杨遵营、张杰斌、李满良一般人格权纠纷案”，河南省驻马店市中级人民法院（2017）豫17民终448号民事判决书。endprint

{14} 参见吉林省高级人民法院（2015）吉民提字第75号民事判决书。

{15}{49} 参见 [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第173、379页。

{16} 参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第93页；王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2012年版，第170—171页；参见尹田：《论人格权概括保护的立法模式》，《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期。

{17} 参见温世扬：《略论人格权的类型体系》，《现代法学》2012年第4期。

{18} 上海市第二中级人民法院（2016）沪02民终10297号民事判决书。

{19} 参见沈建峰：《一般人格权研究》，法律出版社2012年版，第23页。

{20} 参见李莉：《法律思维与法律方法下的人格权立法模式》，《当代法学》2013年第6期。

{21} 参见山东省淄博市中级人民法院（2017）鲁03民终861号民事判决书。

{22} 参见浙江省绍兴市中级人民法院（2013）浙绍民终字第817号民事判决书。

{23} 参见“吴锡平、吴锡学与刘才林、刘才友等人格权纠纷案”，贵州省安顺市中级人民法院（2014）安市民终字第6号民事判决书。

{24} 参见北京市第一中级人民法院（2015）一中民终字第09558号民事判决书。

{25} 参见李岩：《一般人格权的类型化分析》，《法学》2014年第4期。

{27} 参见谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第59页。

{28}{32}{56} 参见王锴：《论宪法上的一般人格权及其对民法的影响》，《中国法学》2017年第3期。

{29} 2017年4月王泽鉴先生到开封、郑州、北京讲学时，多次明确地提出这一观点。

{30} See Henk Botha， Human Dignity in Comparative Perspective， Stellenbosch Law Review， 2009， 20（218）.

{31} 参见周云涛：《论宪法人格权与民法人格权》，中国人民大学出版社2010年版，第31—32页。

{33} 转引自张翔：《基本权利的体系思维》，《清华法学》2012年第4期。

{34} 参见王泽鉴：《人格权法》，北京大学出版社2013年版，第65页。

{35}{47} 参见王利明：《人格权法中的人格尊严价值及其实现》，《清华法学》2013年第5期。

{36} 参见陈道英：《从德国法上的一般人格权看宪法权利与民事权利的协调》，《法学评论》2011年第5期。

{38}{43} 参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上），法律出版社2010年版，第349—386、362—374页。

{39} 参见 [日]芦部信喜：《宪法》，林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第100页。

{40} 参见于飞：《基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》，《法学研究》2008年第5期。

{41} 参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上），法律出版社2010年版，第349、365页；张巍：《德国基本权第三人效力问题》，《浙江社会科学》2007年第1期。

{42} 时任德国汉堡市新闻处长的吕特以汉堡新闻协会会长的身份，呼吁电影制片商、发行商和影剧院抵制纳粹期间因导演反犹太人影片而臭名昭著的哈兰的影片《不朽的爱人》。影片制片商要求吕特作出解释，吕特于是在报纸上发表公开信，指责哈兰是纳粹电影的头号导演，是纳粹煽动屠杀犹太人的重要人物，因此抵制其影片是所有正直德国人的权利。影片制片商和发行商诉至法院，要求禁止吕特的影片抵制行为。德国联邦宪法法院认为，基本权利首先是公民对抗国家的防御权，但其同时也体现为一种客观价值秩序，其作为宪法上的基本决定对所有法领域发生效力。

{44} 参见[德]克劳斯-威尔海姆·卡纳里斯：《基本权利与私法》，曾韬等译，《比较法研究》2015年第1期。

{45} 参见苏永钦：《体系为纲，总分相宜——从民法典理论看大陆新制定的〈民法总则〉》，《中国法律评论》2017年第3期。

{46} 参见张平华、曹相见：《人格权的“上天”与“下凡”》，《江淮论坛》2013年第2期。

{48} 人格自由作为一般人格权的内容，得到了较多学者的支持。此外，王利明教授认为人格平等亦属一般人格权内容，参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2012年版，第162页；杨立新教授则认为人格独立才是一般人格内容，参见杨立新：《人格权法》，法律出版社2011年版，第303页。

{50} 参见龙卫球：《人格权的立法论思考：困惑与对策》，《法商研究》2012年第1期。

{51} 参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第105页。

{52} 参见贺栩栩：《侵权救济四要件理论的力量》，《华东政法大学学报》2016年第5期。

{53} 参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第29页。

{54} 参见王利明：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2011年版，第93页。

{55}{58} 参见朱虎：《侵权法中的法益区分保护：思想与技术》，《比较法研究》2015年第5期。

{57} 參见于飞：《侵权法中权利与利益的区分方法》，《法学研究》2011年第4期。

{59} 参见广东省东莞市中级人民法院（2006）东法民一初字第10746号民事判决书。

{60} 参见湖南省郴州市中级人民法院（2013）郴民一终字第532号民事判决书。

{61} 参见胡涛立：《第三人间接侵害夫妻性生活权利的法理评析》，《法学》2003年第4期。

{62} 参见上海市第一中级人民法院（2005）沪一中民一（民）终字第1814号民事判决书。

{63} 参见曹险峰：《论一般人格权的立法模式》，《当代法学》2006年第3期。

{64} 从法人人格的规范意义、团体人格的政策考量以及法人利益的体系保护看，法人不应享有人格权。

作者简介：房绍坤，华东政法大学法律学院教授、博士生导师，上海，200042；烟台大学法学院教授，山东烟台，264005。曹相见，华东政法大学法律学院博士研究生，上海，200042；山东农业大学文法学院讲师，山东泰安，271018。

（责任编辑 李 涛）endprint