FOB条件“实际托运人”的认定及规避运输风险的策略

昝丙艳　姚新超

摘要：以FOB条件出口的国际贸易可能涉及两种“托运人”。卖方是贸易合同的“实际交货人”，有时也是货物运输合同的“实际托运人”。若卖方圆自身的原因而导致其“实际托运人”身份无法被承运人所识别，则其无权请求承运人赔偿损失。卖方应采取必要的策略规避运输风险，切身保护自身的利益。

关键词：FOB；实际托运人；身份认定；规避运输风险；策略

在FOB条件下的国际贸易和国际货物运输中，可能涉及两种“托运人”，通常将买方称为“契约托运人”：将卖方称为“实际托运人”（或“交货托运人”）。如何识别他们的身份对买卖双方至关重要。尤其对卖方而言，作为履行贸易合同义务的“实际交货人”，有时也是货物运输合同的“实际托运人”，但对“实际托运人”的认定并非必然如此简单。由于在供货商与中间商之间，及中间商与最终收货人之间存在两个相互独立的FOB贸易合同时，究竟认定谁是“实际托运人”的问题，其实是一个比较复杂并导致利益风险的问题。

一、参与订舱出运是确定“实际托运人”身份的关键因素

在中国的出口贸易中，由国内供货商向出口商提供产品，再由该出口商与国外进口商签订出口贸易合同，是一种常见的贸易方式之一。此种贸易方式通常存在两个相互独立的FOB贸易合同，如果供货商因未参与货物订舱出运环节，导致承运人当时无法知道向其交货的人是供货商，或者持有记名提单但在提单上未记载其托运人身份的供货商，是否应被认定为“实际托运人”，进而就可主张自己的权利？

在国际贸易运输实务中，有一个申诉案例就涉及“实际托运人”是谁的问题。涉案货物装运后，供货商H公司通过F货代从B代货公司处取得了涉案全套正本提单，该提单记载A航运公司为承运人、E公司为托运人、IDEA公司为收货人，并由A航运授权B上海公司使用其签单章对外签发，将涉案货物已交付给记名收货人IDEA公司。但¨公司仅收到E公司支付的部分定金。尚有82.46%的货款没有收到，为此，H公司向法院起诉上述三被告，其理由是。三被告无单放货、签单行为不规范，应共同作为承运人，连带赔偿H公司货款及利息损失。结果，一审法院判决对H公司的诉讼请求不予支持：H公司向二审法院提起上诉，二审法院经审理，判决驳回上诉，维持判决。

该案涉及的焦点是，作为供货商的H公司是否具有“实际托运人”的身份。该案存在两个相互独立、贸易术语为FOB的买卖合同：供货商H公司向国内买方E公司的交货过程，同时也是E公司在国际买卖合同中向国外买方IDEA公司交货的过程。对承运人来说，它是接受了IDEA公司的订舱，并与E公司直接联系确定包括提单、装港费用等事宣，而H公司只是代替E公司將涉案货物交付承运人，H公司不能被认定为“实际托运人”，因而无权依据提单向承运人提起无单放货损害赔偿的诉讼。

由于在运输实务中。存在多个当事人、多层代理和委托现象，而与之相关的贸易合同关系也可能较复杂。在此情况下，若不考虑承运人在当时情况下是否知道或是否应当知道，就要求承运人必须参与到相关的贸易合同中来，将会导致法律关系的不稳定及运输实务的混乱。同时，依据国际运输惯例及中国《海商法》第42条规定，确定“托运人”身份的核心依据是“订舱”或“交货”，只要具备其中一种行为的就可成为托运人。在FOB条件下，通常由买方与承运人订立运输合同（订舱），提单记载的托运人可以是买方，而FOB条件下向承运人交货的人也可以包括卖方本人或受卖方委托的货代或供货商。在本案中，供货商H公司既没有自己也没有通过F货代向承运人表明其为“实际托运人”，实际上H公司没有参与订舱出运的过程，承运人是接受E公司的订舱和出运，因而承运人无法将其确认为“实际托运人”，也就不能赋予H公司向承运人主张赔偿的权利。

二、“实际交货人”并非必然就是“实际托运人”

虽然国际惯例、中国法律及司法解释对“实际托运人”进行特别保护。但若“实际交货人”（卖方）未向承运人订舱或表明其“实际托运人”身份，也未在交货出运后及时要求承运人签发提单，以至于其“实际托运人”身份无法被承运人所识别，则无权请求承运人赔偿损失。

例如，在“浙江中瑞家具有限公司诉上海捷永国际物流有限公司等海上货物运输合同纠纷案”中，上海嘉豪家居公司（买方，注册于香港）与中瑞家具公司（卖方）订立了家具买卖合同。贸易术语为FOB上海，付款方式为“提供正本提单后T/T 30天”，目的地为西班牙巴塞罗那。具体操作过程是由嘉豪通过电子邮件向物流中心订舱，并明确告知“托运人”是嘉豪；捷永物流公司作为中瑞家具指定的货代负责将货物交给物流中心出运，但中瑞家具或捷永物流均未曾向物流中心说明“实际托运人”是中瑞家具，也未要求物流中心向中瑞家具或捷永物流签发提单。物流中心在货物装船出运后，向嘉豪签发了“托运人”为嘉豪、收货人为西班牙买方的全套正本提单，货物最终在目的港交付，而嘉豪未向中瑞家具支付货款。中瑞家具认为，物流中心未向其签发提单导致其遭受货款损失，捷永物流在此过程中也有过错，请求法院判令两被告连带赔偿其损失。但法院判决驳回中瑞家具的诉讼请求。该案涉及以下两个问题值得探讨：

一是“实际托运人”对承运人或货代要求签发提单的条件。依据我国《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》（下称《规定》）第8条第1款的规定，货代接受契约托运人（买方）的委托办理订舱事务，同时接受实际托运人（卖方）的委托向承运人交付货物，货代应向实际托运人交付提单等运输单证。

相关惯例、法律及司法解释虽有对实际托运人权益的倾向性保护规定，但实践中，若实际托运人在运输环节中未满足要求签发提单的条件，而在损失发生后转而要求承运人或货代承担未向其签发或交付提单的赔偿责任，不应得到支持。在该案中，没有证据证明中瑞家具及其货代捷永物流曾向物流中心披露中瑞家具的“实际托运人”身份并要求物流中心签发提单，物流中心无从知晓中瑞家具的“实际托运人”身份。因此物流中心向嘉豪签发提单与法不悖，不应承担赔偿损失。

二是“实际交货人”不同于“实际托运人”。在现实业务中，将货物交给承运人的人，其身份多样、情况复杂，并非只要向承运人交货就必然被认定为实际托运人。只有以履行货物运输合同为目的而向承运人交货的一方才有可能成为“实际托运人”；若仅为履行其他合同义务，即使直接向承运人交货，也不能成为“实际托运人”，至多是“实际交货人”而已。

本案中，中瑞家具通过其货代向物流中心交货的行为是为了履行其与嘉豪之间的买卖合同的交貨义务，而不是为履行国际货物运输合同，因而中瑞家具仅是出口贸易的“实际交货人”，不能被认定为“实际托运入”，进而承运人或货代不承担未向其签发或交付提单的责任。

三、“实际托运人”而非“契约托运人”向承运人承担货物责任

依国际运输惯例及中国《海商法》，托运人应向承运人承担货物包装良好等义务，否则若对承运人造成损失，托运人应负赔偿责任。但惯例和法律并未明确该托运人应是“实际托运人”还是“契约托运人”，进而也引发纠纷。若作为卖方的“实际托运人”知晓买方国家对于货物包装的法律规定，则应赔偿承运人的损失。

例如，在“安丘临福纠纷案”中，安丘临福公司与美国POLO公司签订买卖合同，约定临福向POLO出售新鲜生姜，成交方式为FOB青岛，而港捷济南公司接受POLO的委托向上海衍六国际货物运输代理公司发出订舱委托并要求出具正本提单。该案中产品包装使用了含有木质成分的复合托盘，但未经熏蒸。涉案货物到达美国纽约港，该货物因未对木质包装材料中的有害生物采取处理措施，不符合美国法律要求，导致货物退运至青岛港。上海衍六要求临福付清有关费用及提取涉案货物，但临福认为，该FOB下的契约托运人是美国买方，且货物的风险已转移给国外收货人，退运与其无关，拒绝提货和承担相关费用。由此，上海衍六将临福诉诸法院，要求其承担上述费用，法院判决临福应赔偿上海衍六的上述费用。

该案中就涉及FOB下两种“托运人”身份的识别及由谁向承运人承担责任的问题。FOB条件下，临福显然不是与承运人订立运输合同的“契约托运人”，但其以自己的名义将货物交给承运人运输，接受了记载自己为“托运人”的正本提单并背书转让，符合“实际托运人”的身份，而美国买方委托港捷济南公司向上海衍六订舱并支付海运费，因此，美国买方应被认定为“契约托运人”。依国际运输惯例及中国《海商法》第66条规定，就该案而言，临福作为货物的出口商和实际托运人，应了解美国关于货物包装的法律规定，但其未对木质包装采取熏蒸等处理措施，导致货物被退运，临福对该过错行为负有责任，给承运人上海衍六造成了损失，理应承担相应的法律后果。

四、策略建议

（一）积极参与订舱出运环节

作为“实际交货人”的中国出口企业必须意识到参与FOB条件的订舱出运环节的重要性，使自己成为“实际托运人”。通常，订舱出运行为包括与承运人约定船期；告知承运人有关收发货人名称、装卸港、货物数量和内容；向承运人提出运输要求、讨论运价、提单确认等。FOB的买方启动了订舱出运行为后，并不全部完成这些行为，而是留待由卖方与承运人讨论相关细节。因此，实际交货人须积极参与上述行为，使承运人可清楚地识别是出口商根据指令交货的，或货代是为出口商向承运人交货的。

（二）争取选择有利的提单种类和持单方式

提单的种类和持单方式对“实际托运人”身份的认定产生决定性影响。出口商争取与买方达成共识，要求承运人签发空白指示或卖方指示提单，以便将收回货款的主动权把握在自己手里。只要卖方持单形式合法，依最高法院关于无正本提单交货的规定，即使未在正本提单上被记载其为（实际）托运人，但因此时提单记载的托运人（买方）并无货物的控制权，因承运人无正本提单放货，可要求承运人承担运输合同的责任。

（三）尽可能避免选用收货人记名提单或海运单

收货人记名提单或海运单通常不具流通性，契约托运人（买方）可依此类单据直接指示承运人在目的港无单放货，这对未收取货款的卖方极为不利。即使不得已而使用记名提单，卖方也应争取使自己成为该提单的托运人。因为依中国法律记名提单托运人的货物控制权优先于持有记名提单的收货人。依中国法律及法规，承运人（包括无船承运人）即使是记名提单也不能无单放货，否则应向托运人承担责任。

（四）争取选择风险较小的货款收取方式

在类似上述案例中，国际买卖合同所使用的收款方式大多为卖方先提交提单再付款的“后T/T”方式。这种商业信用付款方式本身就对卖方十分不利，导致卖方面临运输与贸易的双重风险。为此，卖方应尽可能争取使用银行信用的支付方式或银行信用与商业信用结合的支付方式，如信用证、部分信用证与部分后T/T，或部分前T/T与托收等结合使用，以减少和降低风险。

（五）争取使用自己控制承运人（货物）的运输方式

以FOB为条件的出口贸易，其货物运输控制权或承运人（包括货代）的选择权完全由买方掌握，而卖方则非常被动。中国出口商应改变被动接受的变思维方式，争取选择有利的运输方式或贸易条件.如选择CFR、CIF、CPT或CIP等贸易术语，由自己掌控运输主动权，进而掌握货款控制权。若不得已使用FOB条件，卖方须与买方明确约定卖方为提单记载的托运人并向承运人或货代明确表明其托运人身份。

（六）货代须规范操作程序和提高服务质量

在FOB条件下接受“契约托运人”（买方）的委托办理订舱出运事务，同时接受“实际托运人”（卖方）的货物向承运人交付时，必须遵守中国《合同法》的规定，承担对卖方主动报告的义务。即使卖方未向货代请求交付运输单据，货代也应将从承运人处取得的运输单据向卖方交付或询问其如何处理运输单据。因此，货代或无船承运人等运输物流业经营者须进一步增强服务的主动性，帮助出口企业规避运输和贸易风险，同时也是避免自身的法律风险，促进国际贸易和物流运输的共同发展。