新刑法工具主义批判与矫正

费永帅

【摘 要】在新中国现代化转型时期新刑法工具主义就开始出现了，其主要产生原因是刑法为了适应社会模式的变化，新的刑法工具主义主要是安抚民心、稳定群众，从而减少社会转型带来的危机。新刑法工具主义的形成主要是由于社会转型带来的变动因素太多还有刑法功能定位不够准确造成的，在刑法立法的过程中可以很明显看到其中的问题。新刑法工具主义从根本上缺乏刑事立法的标准，使得國家在立法和司法上出现了很大的问题。所以对于新刑法工具主义的研究工作不仅要进行批判，同时也需要进行矫正，促使刑法立法的理性回归。

【关键词】新刑法工具主义；批判；矫正

工具主义作为实用意义哲学的体现，最开始出现在欧美等国家。西方的实用工具主义者一直持着一切的法律究其根本就是服务于目标工具的观点。中国在工具主义上采取的是“二元”方针，对在经济利益上所处不同位置的人进行区分，将其分为法律上主体的人和客体的人，所以法律也成为了主体人群追求自身目的的工具，并且成为了强势者中的手段，这一切都被概括为工具主义。

一、新刑法工具主义的发展过程

中国的传统刑法工具主义和西方国家的工具主义存在着本质上的差别，在王朝的统治下，刑法是用来维护国家统治的工具，没有很好的做到犯罪的判定标准，使得刑法的本身价值没有充分的体现出来。上世纪后期的时候，刑法工具主义被罪刑法定原则直接的否定了，而且立法的准则从原来的注重实施性转变为了满足民众的需求性，这就形成了一种新的刑法工具主义。

1.新刑法工具主义的特点

新刑法工具主义的产生脱离了传统工具主义的大纲，新刑法工具主义在本质上有着很多的差别，一是使用新刑法工具主义的对象发生了改变。传统的刑法工具主义主要是被国家用来治理社会的不安因素的，刑法立法单向性比较严重，并且立法出现了由上到下的管理方式；在新型工具主义之下，公众的社会话语权得到了提升。许多的社会事件影响过大，会引发公众舆论，从而给社会带来强压，使得刑法不得不做出相应的改变，比如刑法中的组织非法售卖器官罪等罪名的产生就是因此而来。面对逐渐汹涌的民意，刑事立法受到群众的影响越来越大，刑法立法也就越来越缺少独立性。二是新刑法工具主义和以前的相比在社会基础上存在着很大的差距。传统刑法工具主义主要是被用于法律制裁，立法的考虑标准只有对国家的统治维护是否有利。而新刑法工具主义有着法制的稳固基础，在其立法标准上有了很大的改动，通过遵守形式意义上罪刑法定原则作为前提，将立法标准设立为满足社会需求而立法。还有一点则是工具所维护的立法目的存在着差距。传统的刑法工具主义将刑法作为治理国家最有效的工具。立法者的主要目的是通过刑法的惩罚去让人们产生敬畏，从而达到治理国家的目的，并且根据已经发生过的事情总结出，加强刑罚惩罚对于现实的犯罪有着实质性的效果。社会结构模式发生的变化、民众地位的抬升使得工具主义的内涵慢慢的从实用主义走向政策主义，刑法已经成为了国家和社会之间交流比拼的基础物质，刑法的实际用途效果已经不能成为立法者主要考虑的因素，现在立法者所考虑的问题就是是否能够有效的进行社会安抚。社会模式的改变，使得刑法立法有了多元体平等的特征，不再是仅仅满足于治理者的管理要求，在此同时也需要考虑到社会群众的要求，做到能够安抚社会群众，合理的产生能够安抚群众情绪的价值。

2.新刑法工具主义的产生原因

在社会转型的时期，各种变化很容易发生，而新刑法工具主义作为刑法犯罪治理和社会压力的交汇区，其具有较为容易发展的条件。主要的原因就是风险社会下对刑法积极预防功能的推崇，新刑法工具主义的产生是离不开对刑罚积极预防功能推崇的。刑罚的社会管制功能是在一开始就伴随而生的，刑罚的处罚重在警示，并不是重在实施，刑罚作为国家和公众之间的信息传递的特殊途径。通过刑罚仪式表达出对社会道德的治理，刑事制裁是社会集体对一些违反社会道德事件的制裁方法，通过刑罚的制裁，社会的价值才得以重视和重建。在风险社会理论的影响下，刑罚的立法受到了很大的制约，其积极预防功能也被人们进一步的挖掘发展。风险指的是对社会中不友好因素的定义，许多的技术、政治、社会上的风险都是风险结构组成的部分。风险所能引发的问题大大小小的都有，有些问题是人们根本无法承受的，而且传统的刑法对风险的控制根本不够，因此公众更加关心自己的权益，对自己的权益是否被侵犯十分重视。为了避免国家和群众之间发生过于激烈的冲突，立法者需要在国家刑法立法时发出国家为抵制风险产生正在做努力，从而对社会群众的担心做出官方的回复，确保社会人群对政府有足够的信任。为了更好的适应中国式的转型危机，刑法立法需要在预防风险方面做出较大的努力。将刑法作为抵御风险的工具，主要是因为国家和公众对刑罚积极预防功能的过度迷失。对维护社会秩序上刑法的积极防御功能有着十分重要的意义，但是其并不是在刑法的基础之上，没有刑法本体的功能价值存在，其价值来源更多的是外部的附加价值。

二、新刑法工具主义的批判和矫正

新刑法工具主义的产生导致了刑法立法谦抑性的贬损、刑法立法的无价值、刑法立法缺失了正确的标准。新刑法工具主义的产生和社会转型中出现的转型危机应付有着很密切的关系，而新刑法工具主义下的刑法立法者对刑事制裁方面没有给予足够的重视，所以刑法谦抑性受到了严重的破坏。现在的公共政策并没有利益保护的标准，其价值也无法有效的体现出来。刑法立法最重要的就是其具有独立性和立法目的明确性。新刑法工具主义下，刑法成为了一个安抚民情的工具，是对刑法立法独立性的极其不重视，在目的的要求方面，新型工具主义违背了基本的人权保障和法益保护基本目的。因此面对这些问题的所在，对新刑法工具主义进行合理的矫正是十分重要的。首先可以通过明确刑法法益边界，调整好正确的位置关系才能做好刑法的立法。因为同样为法益保护手段，刑法和前置法的法益保护边界必须要遵循原有比例原则，对于逾越了刑法边界的不当立法，需要及时的去治理，提高国家的治理能力，在社会转型的时候，国家和公众对犯罪的增长十分的敏感，对犯罪的控制不当可能会产生更多的社会转型危机，所以犯罪治理需要有一个强有力的立足点，在社会管理机制的完善和国家机体的运行下，犯罪的治理才能有序的进行，并不能只依靠刑法进行。再者就是合理的定位刑罚积极预防领域的范围，完善罪罚的治理，刑罚的积极预防功能是一种有效的刑罚政策，可以大力凝聚公众对法律的信任度，还可以加强和谐社会的发展，特别是在社会转型时更具有重要价值，许多的经济犯罪、社会管理犯罪，他们的犯罪原因大都是国家管理中存在缺陷造成的，其治理重点在于前置法的完善。但强调后置法的积极预防功能会破坏前后法的协调关系和基本位置，使得立法和司法产生混乱，所以不应该这在种犯罪中突出刑罚的积极预防功能。

三、结语

社会模式的变化促使了新刑法工具主义的产生，新刑法工具主义与传统刑法工具主义在本质上存在着很大的差距，所以为了落实国家立法的正当性标准，需要对新刑法工具主义进行批判并且加以矫正，从而确立刑法立法的正当性。

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