浅析我国独立董事独立性的法律界定

戴小梅

我国公司法明确了独立董事的法律地，目前，我国关于独立董事的相关规定，散见于证监会和交易所规定的各类部门规章和自律规范当中。其中，证监会《关于在上市公司建立独立董事的指导意见》是最核心的规范之一。该规范通过概括式与列举式相结合的方式，从积极条件和消极条件两个角度对独立董事的任职资格加以规范。可以说，无论从体例结构上还是从规范内容上都是相当完整和先进的。经过梳理，笔者认为，我国独立董事“独立性”的法律界定标准如下：

（一）身份关系独立

在我国《指导意见》中，关于身份独立的规定主要有三项：首先是与该公司不存在雇佣关系，也不能与公司雇员存在亲属和其他重要社会关系。二是不得是主要自然人股东（1%以上或前十大股东）及其直系亲属。三是不得是主要法人股东（5%或前五大股东）的任职人员及其直系亲属 。

为什么要对“身份独立”如此重视，试想如果一个公司高级管理人员的关系密切的亲属在本公司担任独立董事，那么指望该独立董事发挥对公司经营层的监督制衡作用，无异于与虎谋皮。尤其是在中国这种“人情化”的社会里，我们的民营企业，本就充斥着由父子、兄弟、夫妻、创业团队等各种“家族化”、“亲缘化的”的治理结构，若对独立董事的身份不做严格限制，则独立董事制度的设计初衷很可能将沦为空谈。

当然，不止是中国，世界其他国家对独立董事的身份要求也非常严格。例如，美国纽交所的《交易规则》也明确了雇员董事以及与之存在亲属关系的董事在解除职务三年后，方可认定为独立 。英国《公司治理综合准则》对于身份独立的要求是在5年内不能是该公司或该组织的雇员；或者是不能与该公司的顾问、董事或高级雇员有“亲属关系” 。

（二）经济关系独立

可以想象，独立董事若在公司获取过多经济利益，必然会对其独立性产生影响。因为取得的经济利益越高，其对所任职公司的依赖程度就越大，其在经营决策中，就难免利令智昏，影响客观公正的履行职责。在我国《指导意见》中，没有对“经济独立”作出明确的限定标准。但根据第七条第（五）项规定的原则，即独立董事可以从上市公司取得“适当”津贴，除适当津贴外，不得再从公司或其关系人处取得额外的、未经披露的“其他利益” 。此外，再结合我国今年8月新修订的《上市公司股权激励管理办法》，再一次将独立董事排除在上市公司激励对象之外，而同样履行监督职能的监事会却由原来的制度禁止转变为开放态度。从上述条文当中，可以映射出我国立法机构对于独立董事的薪酬利益整体持“限制”态度。希望通过限制薪资报酬的手段，隔离与其大股东的经济利益。

世界各国对独立董事的薪酬制度或多或少都持同样的观点，其中不乏英美等发达国家。如美国证券交易协会规定，独立董事在上一年度内所取得的董事费、退休金计划或其他支付给独董的费用以外，从公司及其附属机构获得的报酬不能超过6万美元” 。

（三）业务关系独立

“业务独立”问题，在我国的立法制度中几乎是空白，《指导意见》只有一条关于“独立董事不得是为公司及附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员” 。这一规定本身存在很大漏洞。第一、重大业务的界定范围过于狭窄，仅限于提供财务、法律及咨询的中介服务人员，既没有限定其他重大业务，也没有交易金额的限制。第二、没有明确这种关系的存续时限。根据字面上的理解，可以认为是一个人不能同时担任公司的独立董事和该公司的财务、法律或咨询顾问。也可以理解为，只要曾经担任过公司的财务、法律或咨询顾问，则不能再担任该公司独立董事。前一种理解容易产生套利空间，即有意成为公司独立董事的中介服务人员，只要离职便可轻易规避制度规定，显然有违立法初衷。而后一种理解又未免太过苛刻，在人才市场全流通的今天，几乎没有哪一项制度是完全的、无限期的限制某类人群的任职资格，因此这也不符合立法本意。

在世界许多国家，业务独立可以说是重点规制的内容。他们认为如果独立董事与公司之间有重大业务关系，则独立董事很可能与内部人绑定为利益共同体。实施利益输送的可能性就会提高，继而在履职过程中出现为换取自身利益而有失公允的现象。为此，世界很多国家都将重大业务关系作为取消独立董事资格的主要标准。

（四）股权关系独立

独立董事的持股比例与其独立性之间存在着必然的联系。可以想象，持股比例过高必然会影响其独立判断的立场，继而影响其独立性。

对此，世界各国立法主要采取三种模式：1、完全禁止型。即禁止独立董事持有任职公司的股票。例如英国海尔梅思基金管理公司规定，独立董事不能持股且不能获得报酬计划 。2、少量限制型。即独立董事可以持有任职公司少量股份，但比例不宜过高。例如，泰国的证券交易规则规定：“独立董事不应当以自身或关联人的名义，持有所任公司及其子公司或关联公司的股份超过0.5% ”。香港上市规则也规定，持股不超过1%的独立董事，并不丧失独立性资格。3、持股开放型。即未在持股量上对独立董事进行限制，而是从其他方面，如经济、业务关系等对独立性加以限定。例如，巴西公司治理研究所指出，“独立董事是指除了在董事会任职和拥有公司股份外，和公司并无其他关系 ”的董事。此外，英国公司一般会要求独立董事通过有偿方式持有一定数量的公司股份，即资格股。

我国立法并没有禁止独立董事的持股行为，但是對持股上限做了严格规定，并且明确独立董事不能通过股权激励的方式取得任职公司的股份。可见，立法者对“股权关系”独立还是持肯定态度，希望独立董事不要因持股因素而影响其独立履职。

综上，通过对我国独立董事法律制度的对比分析，可以得出这样的结论：相比于国外立法，我国《指导意见》对独立董事独立性的界定标准还是较为宽松的。除了在“身份独立”方面有比较严格的限制以外，在其他三个方面规定略显笼统。尤其是在限制业务关系独立性问题上，注重对大股东的限制，对其他存在业务关系的企业，仅仅规制了为企业提供咨询服务、财务服务和法律服务的人员。对于公司内部其他工作人员、存在主要合作关系的公司的工作人员，没有予以限制。endprint