社会治理视域下公物行政权的法治解构

(山东科技大学 文法学院，山东 青岛 266590)

在多元共治的社会治理模式下，行政主体代表国家在经济发展、民主法治、人与自然和谐相处等方面发挥着重要的主导性作用。面对日益复杂而多样化的公众诉求与福利期待，行政权的职能内容已不只是消极地应对公共安全与秩序稳定，而是更加积极主动地为增进公共福祉、实现全民幸福而提供多样化的供给与服务。随着给付行政内容的逐渐增加，公物管理不再被视为行政主体的内部行为，因为其通过对公物使用规则的制定或重置而实际地影响着公民使用人权利的实现，故这一利益相关性便要求公物上行政权的行使应受到法律的规范与控制。

一、社会治理中的公物使用与限制

一般而言，以公物的管理和使用为调整关系的法律统称为公产法，公产法不仅调整人们在日常生活中接受并享有的公共供给和服务，也同时调整行政主体为履行其职责而必需支配和借助的物力手段，它关涉国家对公民履行生存照顾责任的最广泛领域，是当代社会治理目标下回应社会多元利益需求与规范行政权合法、正当行使的法治实践场域。

(一)社会治理中的公物及其一般使用

对公物概念的界定最早可追溯至大陆法系的罗马法，其将一切的“非私有物”均归类为公物，既包括万民共有的人类生存之物(空气、阳光等)，也包括国家所有的公民共有之物(山体、河流等)，还包括政府所有的公民共用之物(公园、图书馆等)。在罗马法公物理论的影响下，同为大陆法系的法国、德国和日本均发展并完善了公物理论。相较于他国较为系统的公物框架体系，我国的行政法学界对公物概念及系统理论的构建尚有较大空缺，学者们因研究视角的差异而对公物概念的界定并未达成一致意见。就社会治理语境下的公物内涵而论，它是指处于国家或行政主体的支配之下，直接用于公共利益的实现或维护，以确保公民社会权利的实现，且事实上被公众普遍一般性使用的财产或物的总称。社会治理中的公物既包括由行政主体向公众提供，由公众自己直接使用的共用公物[注]共用公物是指公众直接使用公产，而非以公产管理机关提供的服务为最终利用目的，该类公产既包括自然而成的为公众直接利用的资源，如海洋、河川，又包括经人力加工的建筑，如道路、桥梁等。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社2003年版，第298-299页。，也包括由行政主体自身直接使用，作为执行公务所需的公用公物[注]公用公物则是直接为行政主体所使用专门或主要用于执行某种公务的物品和资源。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，2003年版，第298-299页。。公物不仅存在形式丰富多样，且其兼具行政主体执行公务的物之手段和代表国家履行公民生存照顾职责之内容的双重属性。

社会治理中公物存在的终极目的是向社会提供公用，它是提升全社会整体福利指数的重要手段，也是代表国家治理水平的重要物化形式。新时代的社会治理，为了提高全体国民的生活品质，更好地履行国家对公民的照顾义务，增进社会公共福祉，政府有责任和义务不断增加公物供给，人民也同时享有按照法律规定和公共治理需要而平等、自由、合理使用公物的权利。公民“径行利用行政公产是现代服务型政府下公民自由权的体现，对于一般的行政公产，只要没有具体的法律、法规对公民的利用权进行明确限制，公民就可以进行利用。”[1]即在社会治理下，公民作为多元主体参与社会共治的其中一方，其社会权利的实现和确保需要借助一定的物力手段和内容，故其在社会交往中对公物享有一般使用权，无需法律、法规等规范性文件对其作出任何额外或特别的权利赋予，只要合乎公物目的，公民均可毫无限制而平等地对公物加以利用。这是当代法治文明对公民基本权利实现发展的必然内容，之所以确认社会治理中公民对公物的一般使用权，是因为随着社会的发展进步，个人对国家和社会的依赖程度反而会愈发增强，国家在公民权利实现过程中所担当的作用也便愈加增大，行政机关将承担更多的公物供给与管理职责。在法治与社会治理语境下，公民对公物所享有的一般使用权，不应看作是国家或行政机关对公民给予的一种“施舍”，而是公民基于对国家公共物品和资源上的依赖而要求其必须承担和履行的义务与责任。为了维护公民宪法及法律权利、实现全民幸福，国家或行政机关向社会提供并交付公物而由公众一般使用，是公民生存与发展的基本保障，是具有公民身份之主体宪法地位的要求和体现，既无需事先获得许可，也不得被歧视对待、无故限制或者剥夺。社会治理进程中，公物以基础性设施或公共服务的形式由行政主体提供并予以管理，公众则通过对公物的一般使用进而作为实现其各项基本权利的手段和途径，是确保充分实现人权、实现全民享受更高质量生活的基础和保障。

(二)社会治理中公物一般使用的相对性

社会治理中公民对公物的一般使用具有基本权利的价值属性——通常情况下不应被限制和消减，但作为一种资源形式，公物又不可能由每个公民完全按照个人意愿而绝对地恣意使用和支配，即需要行政机关代表国家对公物的一般使用进行合法有效的规范和管理，公物的一般使用因而产生了相对性。正如法学名家王名扬所述：“共用公产的自由使用，不是一个绝对的原则，必须受到一些必要的限制。公产的使用必须符合法律或法规中所制定的管理规则。”[2]331在社会治理下，公物存在的价值和意义就是通过向不特定的公众提供并由其利用，以确保治理目标与社会公益的实现。虽然公物本身作为一种公共产品其使用并不具有排他性，但其作为有限的资源供给，因社会上不断增加的不特定使用人而终将出现超负荷使用的难以承载情况，不仅每个实际使用人的需求满足程度会因此降低，公物利用的整体效益也会遭致严重减损，导致公物设置的公益目的偏离和治理目标的落空。社会治理中，公物的设置和提供不仅在于确保公民基本权利的实现，更以实现社会整体效益最大为目标和根本，因此国家或行政主体不仅有义务向社会提供公物，更有责任在增进公共福祉中将公物管理好。代表国家的政府对公物具有合法的管理权和使用分配权，为避免因公民个人的不当使用或者超负荷使用而违背公益目的、影响治理目标实现情形的发生，公权力主体有必要事先设定公物使用规则，并据此对公物一般使用进行管理和必要的支配。

社会治理下的公物使用如果缺少使用规则和管理规范必将使社会发展和公共治理陷入困境，公共道路的拥堵瘫痪、生态环境的污染恶化、雾霾沙尘的频繁爆发等不仅严重降低了公民的幸福指数，更影响了国家可持续发展目标的实现。这些治理难题的破解，需要国家或行政主体对公物的使用范围、方式等进行必要、合理的规定，以确保公物整体效益的最大化实现，最终实现全民的幸福与社会和谐发展。公物的一般使用本是公民的一项基本权利，但随着公物利用状况、社会公共环境等因素的变化，公物的使用规则会因此而进行适时的增加或缩减。公物在社会治理中的使用是相对的也是不确定的，它既要考虑多元利益需求而为每一位不特定的公民提供服务和便利，又不能不受限制地完全满足每一个主体的任意个性化需求。公物的一般使用规则本是宪法和法律事先予以规定的，但在社会治理的现实运行中，公物管理主体可以根据公物利用关系的变化而裁量作出一定的调整和改变。公物一般使用及管理应以无法定原因不得减损全体公众的自由使用为基本，以满足多元主体的多样化需求为导向，以完成社会治理目标、实现整体效益最大化为宗旨。

二、社会治理中的公物行政权

福利国家的兴起，要求国家或行政主体将公物的供给作为一项重要职责而必须履行，同时为了有效保障和维护公民的公物一般使用权益，实现公物的公益性价值，代表国家的政府又被授权享有对公物的管理和使用分配权，这便在现实的社会治理中，在公物上产生了合法、合理行使行政权的问题。

(一)公物上的行政管理权

就行政权产生和存在的目的与价值而论，行政作为一种公权力，其以维护国家公共安全与秩序、履行管理社会公共事务职责、为个人生存和发展提供便利并增进社会福利为宗旨和使命。正是因为每个公民都是独立的个体，根本无法解决因外部效应所带来的，私人不愿提供也无法解决的公益物品及其短缺问题，因此在权力分工中主要承担管理职责的政府代表国家对社会承担此项义务则成为一项必然的选择。在社会治理中，为了确保公物整体效益的最大化，行政主体需要对提供于社会普遍使用的公物加以有效地管理和合理的支配，这种建立于公物之上的概括性行政权能即是公物上的行政管理权。从行政权行使的对象而言，公物上的行政管理权与一般行政权力的行使方式较为不同，它并不直接针对行政管理的相对方——行政相对人实施，而是通过借由在公物上设置一定的公物使用规则，以影响或限制公民对公物自由使用的间接方式，产生对使用人权利实现的效果。就行政权行使的内容而言，一般的行政权力是根据行政行为的种类来确定其履行方式和手段，每个种类的行政权基本具有同一的行使条件和要求，但公物上的行政管理权，却因公物的千差万别和公物公益目的特殊性差异，不同公物上的行政管理权力内容与实现方式均会因公物属性与用途的差异而区别较大，呈现出多样且复杂的特点。为了能有效控制社会治理中公物上行政权的违法滥用，也为积极促进公物上行政权对社会治理目标实现发挥积极主导性作用，我们一般把公物上的行政管理权能划分为两大方面，一方面包含行政主体为使公物达成公益目的，而需要对公物予以提供、修护、看管等基本管理；另一方面也包含行政主体为防止、排除公物达成公益目的过程中的阻碍情形而对公物一般使用设置审查、课以必要使用人责任等的特殊管理。

(二)公物上的行政警察权

虽然公民对公物的一般使用具有基本权利的法律属性，但作为一项私权，却也不乏存在滥用或过度使用的情形，甚至在社会治理中有时也会出现因公物的使用而给社会公共安全与秩序造成妨害的危险。为切实完成公共治理的任务使命、确保社会公益的最大化实现，法律赋予行政主体在上述情形已经或可能发生时，可以行使包含限制或禁止公民公物使用行为的警察权力予以预防、排除不利危险情况的出现，如非常时期实施的道路通行管制行为等，此即为公物上的行政警察权。就公物上警察权发生的原因和行使的原则要求来看，其与一般社会治理中的警察权没有任何区别，均是以公共安全和秩序的维护与保障为宗旨和目的，因此该权力就其实质而言，并非一项独立的行政权力类型，更不是针对公物管理和使用而特别配置的专门性权力，而是一般行政警察权在公物领域的一种表现形式而已，只是恰好其发生的作用对象与公物具有关联罢了。所以，公物上的行政警察权，是为防止公物一般使用行为可能或已经对公共安全和社会秩序造成妨害而实施的预防与镇压行为，它虽然在客观上发生了对公物使用产生限制或者禁止的现实效果，但仍然只是一般意义的警察权。

公物警察权虽然不是一种独立的行政权类型，但它的运用却与公物管理权一样均以公物为介子，故在社会治理中，当行政主体从管理的目标任务出发而需要对公物使用行为行使行政权干预时，权力主体很容易模糊两个权力的行使界限而造成对公物使用权的不当处置。尤其是当某个公物使用行为既构成公物效用最大化目的障碍又可能妨害公共安全或秩序时，由此产生的公物管理权与警察权竞合，更对法律规范公物上行政权的行使提出了严峻而现实的考验。从本质上分析，公物警察权是出于对公共安全和秩序的维护以预防和排除危害事实发生为宗旨而实施的行政行为，它以消极的权力行使方式维持公物使用关系之秩序稳定，是管制行政的典型内容。而公物管理权是基于实现公益和增进公共福祉为目的，以对公物予以提供、修护、解除公物目的障碍而实施的行政行为，它以积极的权力行使方式促进公物的充分使用与效能发挥，是给付行政的重要方面。在社会治理中，公物管理权和公物警察权都有可能基于法定原因而对公民实施限制或剥夺公物使用的措施和行为，但因两种行为行使的目的和启动原因存在差异，故应遵循不同的权力规范和行使规则。

三、社会治理语境下公物行政权的法治解构

“行政法治存在于一个国家的法治体系中，也存在于一个国家的社会治理机制之中。通常情况下，行政法治都与一个国家的特定时代相对应，是这个国家特定时代的产物。”[3]在新时代社会主义社会治理目标模式下，公物的提供与管理不再只是行政权得以作用的对象和手段，而是国家或行政主体保障公民权益、实现社会和谐发展的法定职责，成为代表社会文明与法治进步水平的重要标志。

(一)公物行政权的行使应采用非严格法律主义

从法理上看，公物一般使用是公民对社会共有资源所享有的权利内容和要求，公物管理基于公物利用效能最大化的宗旨需要对公物的使用条件、范围等作出适当的限制或削减，虽然后者具有公益目的，但却因为其客观上发生了对行政相对人使用公物权益的影响，构成了行政权力对公民权利的克减而需要法律控制。根据“法无授权即禁止”的行政法治原则，行政权的行使必须以法律规定授权为基础和前提，这从本质上是“一种法律对行政的控制性、防御性逻辑”[4]。然而作为国家权力重要组成部分的行政权，其最具有彰显时代特征和社会发展的属性，当行政的时代机能已聚焦为增进社会公共福祉、谋求社会治理的整体效益最大时，形成良好的公共治理政策便成为现代行政所追求并积极完成的法治目标和使命。在新时代国家治理体系和治理能力现代化的建设背景下，法治原则之于社会治理中的公物使用和管理已然有了崭新的价值要求和时代回应。新时代中国特色社会主义社会治理下的行政法治亦应紧随时代变迁而作出理性调整，其所遵循的法治原则应确立为非严格法律主义。即社会治理中公物上行政权的行使应受两大因素控制：“一系法律，二系公益。盖行政作用需遵守法律之规定，于例外情形或可不受法律之拘束，但无法免于公益之考虑”[5]43。众所周知，行政管理所面对的治理现实总是复杂且多样的，公共利益与公民权益的协调与冲突总是最经常、最普遍地广泛发生在社会治理的发展推进过程中，故此古老法治原则的严格法律主义在福利国家、服务行政的演进背景下必须适时地作出例外性补充——公益考量。在法国，最高行政法院认为，“只要管理规则遵守公产的共用使命，不绝对禁止公众对公产的使用，相对的禁止使用如果符合公共利益，即使没有法律规定也可实行[2]331”。社会治理中行政主体为达到实现公益、增进公共福祉的目的，必须要将公物按其管理目标进行相应的管理和支配，同时基于社会发展、时代变迁和公共政策变化等因素考量，又需对公物的管理和使用规则进行适时的调整或重置。所以从总体而言，社会治理下公物上的行政法治应采用非严格的法律主义更为理性和恰当。即公物上行政权的行使，除应坚持遵循法律、法规和规章的基本规定外，可在法规未明确规定公物管理和使用规则的情况下，以公物公用的公益价值为根本作以裁量处置。

如前已述，在社会治理中，建立于公物之上的行政权既有为实现公物目的、增进社会公共福祉的公物管理权，又有涉及为预防、排除因公物使用而危害社会公共安全、秩序的公物警察权，但两者对公物使用进行干预而行使的权力来源、范围和目的却均有所不同，故对公物上行政权应遵循的非严格法律主义适用也不可同一而论。公物管理权源于行政主体对公物公用目的和价值实现与促进的宪法责任，其所实施的限制或禁止是牺牲部分个人利益以实现更大、更长远公共利益的给付行政范畴，故对使用人应适用“法无禁止即自由”的原则来加以管理。公物警察权源于行政主体对社会公共安全和秩序的维护而对相对人采取的限制或禁止使用公物的措施和行为，属于管制行政的范畴，故其必须在法律明确授权的范围内才可行使，应遵循“法无授权不可为”的严格法律主义原则。在日本曾经发生的一起典型公物使用行政案例[注]该案例的主要争议焦点是对公物理论框架的解释，关涉对公物上行政权法治原则的阐释。按照法律上的公物理论框架，警察机关可以从维持交通和秩序的角度，在框架之内对道路利用加以限制，但仅限于在危险情况处于持续状态之中时，且原则上该限制仅具有临时性的特点。争议案件中，道路警察以道路狭窄为由，从交通安全角度考虑，为了实现步行者对该段道路的利用，于是决定在该段公路上禁止使用汽车通行。裁判法官认为，警察对道路采取了持续性的管理措施而限制了公民对道路的利用，从本质来看，警察所行使的行政权是废止乃至限制公路公用开始行为的措施，其本应属于道路管理者的权限，而非警察机关。故除非警察机关所采取的限制措施限于临时性，否则就是违反道路管理法保留原则。，值得我们借鉴和反思，在现实社会治理中，与公物管理权对一般使用的改变和限制相区别，我们更应加强对公物警察权的规范和控制，以切实有效地在公物领域贯彻落实行政法治。

(二)公物行政权的行使应坚持公益至上

行政权对公物一般使用及其限制或改变必须始终遵循合乎公物公用目的之基本准则，这是社会治理中公物使用的目的性原则，也是行政主体实施公物管理的最根本宗旨，任何情况下均不得违背、改变或有例外。公物的存在以公用为其特定的价值和使命，公物的配置以公用为其存在的前提和基础，任何缺乏或者减损公物公用特性的行政决定都是手段打败目的的行为，都将遭致法律的绝对性否定，是对行政法治原则的违背。公物作为公用之物，无论国家是否制定专门的《公产法》，公物由国家或行政主体向社会的不确定个人提供，由全体公民普遍、一般地使用的基本权利属性在各国都是得到宪法和法律肯定的，即便是基于社会治理现实的考量而需对公物的使用和管理规则做以适时的修改或调整，那么这种对公物的限制或禁止也必须符合公共利益。因此从这个意义上而言，“公共利益就是治理的唯一利益或核心利益”[6]我们也可以说公益价值是公物上行政权行使的最高准则。社会治理目标模式下，行政管理的任务是旨在追求并实现社会的整体最优化发展，如管理主体作出对公物一般使用进行限制或改变的决定，也必须首先考量限制使用比不限制使用是否具有更大、更广泛的公共价值这一公益因素。我国台湾地区对此已有较为成功的司法经验可供我们学习参照，他们提出“为维护行政措施之合法性，使其不致因为违反法律保留原则而无效，行政法院于少数案例中，以公益或公共利益之必要作为合法性理由”[5]67。“公共利益至上”是一切公物管理行为的指南和使命，行政对公物管理及使用规则的设定与改变，以公益性考量作为证成行政权在社会治理中行使是否合法、合理的终极标准。按照法治主义的法律保留原则要求，公物一般使用是公民的基本权利和自由，以法律规定为界不得限制或禁止，但在行政管理中只有基于维护、实现更为重要的公共利益之目的价值时才可例外，只有基于公益考量而对公物使用作出限制或改变的行政行为才符合行政法治的根本要求。

(三)公物行政权的行使应遵循平等对待原则

公物行政权行使中的平等对待，其实是宪法之平等原则在公物管理领域的具体要求和体现。从公物一般使用的权利属性分析，它是宪法和法律予以确认、保障和维护的一项基本权益，任何机关和组织均不得在违背法律规定和公益目的的情况下，对公物使用采取限定、取消亦或为某个特定人专为使用的行为或措施，即公物一般使用及限制或改变的行政行为应遵循符合普遍正义要求的平等对待。所谓平等对待，就是要求行政主体在对公物行使法律授予的管理权和支配权时，应始终坚持不偏私、不歧视、不搞特权的基本准则，对全体公众不得以性别、身份、地位、民族、种族等为原因而加以区别处理，国家或行政主体也有义务和责任无差别地确认和保护每一名公众以平等的资格和身份使用其向社会提供或配置的公物；当基于社会治理的公益要求而需要对公物一般使用实施限制、改变或取消的措施时，应一视同仁、不可因人而异，更不能对确定或不确定的个别人设定特权。公物管理中的平等对待作为一项原则和要求，它是以实现社会正义为根本目标追求的，行政主体在对公物设定使用范围和具体规则时所要贯彻的平等对待不应只是单纯地追求形式平等，更应突出并强调实质平等。故公物上行政权行使时所应遵循的平等对待原则不是一个绝对原则，它不表示对全社会的一切使用者均设置相同的使用规则即为平等，而是必须区别不同的事实情况予以差别处置才能确保公平正义。平等对待原则要求在社会治理中行政主体行使公物管理权应根据使用者对公物的使用方式、依赖程度、可选择性和使用中对公物的占用及排他情况等进行综合分析而采取不同情况的区别对待。“例如：禁止载重汽车在某些道路或某些时间通行，授予牧师对于教堂比一般信徒更多的支配权等都不违背平等使用原则。相反地，对于相同情况的使用者适用不同的制度，违背平等使用原则。”[2]332如果行政主体在履行公物管理职责时，一味地追求相同处理而忽视个体使用者使用事实的差异，不能综合分析使用类型差异而可能带来的公物公用目的实现的影响，那么便是违背公物管理与使用实质平等原则的做法，是不符合行政法治要求的。公物使用的平等对待原则既要杜绝社会治理中公物上行政权行使的“特权”式管制，也要预防行政管理中的“一刀切”式治理，不能只看形式平等，而在事实上造成“弱势”使用者对公物使用权利和自由的丧失，最终导致公物公用目的的偏离和落空。

(四)公物行政权的行使应合乎比例

比例原则是世界各国现代行政法发展所确立的一项重要的基本原则，“现代政府应当是民主型政府、有限型政府、善治型政府、责任型政府、平权型政府”[7]在社会治理中要求公物上行政权的行使应当合乎比例是为防止行政主体可能采取超越公物管理和支配的必要性措施，而侵害公民公物一般使用权利和自由的滥用职权行为，它是确保行政行为恰当、合理的基本准则，是对公物上行政权实现法治的更高要求。按照公物行政法治的比例原则，行政主体在社会治理的公物管理和支配中，所设置的公物使用规则或采取的行政管理措施必须具备实现社会治理目的的恰当性，在符合法律规定可采取的诸多手段和方式中，应选择对公民一般使用公物的权利自由减损或阻碍最小的那一种，即公物行政管理权的实施与公物公用目的间利益的衡量应该合乎比例。虽然社会治理有欲实现的目标利益，但随着福利国家、服务行政时代的到来，行政机关的治理行为早已更多表现为给付行政类型，行政主体必须通过公物的提供和设置而代表国家履行好对公民生存与发展基本权利的确认和照顾义务，比例原则恰好为公物上行政权行使时遭遇的公益维护与私益保障之间矛盾的协调确立了衡量取舍标准。按照比例要求，只有在社会治理的目标利益远远大于公物一般使用的公民利益时，行政主体才可对公物的使用进行限制或改变，否则便缺少了实施该行政行为的恰当性基础。即便是基于社会治理的更大公益目的而需对公物一般使用进行限制或改变，除了要求行政主体所采取的措施应该选择给公民使用权益造成损害最小的方案外，同时也要求行政主体对不得不放弃或被削减使用权的公民给予适当、合理的补偿，以防止行政权的任意或不客观衡量利益等不符合法治要求行为的发生。因此，公物上行政权行使的合乎比例，是一种在社会治理中对公物限制或禁止使用而带来的目标利益与公民公物一般使用的基本权益、削减公民公物一般使用而获取的实际利益与为弥补权利被克减而支出的公共成本间进行利益权衡比较的分析原则。该原则强调在发挥行政的主导作用去完成社会治理目标时，不得为达至目的而不择手段，更不能为实现暂时的治理效果而以牺牲或损害公民的基本自由与权利为成本和代价，公物管理措施的选择要从根本上必须符合并遵循目的适当、权利限制必要、手段合乎比例的法治要求。

城市发展与社会治理中建构于公物之上的行政权，不仅只是关涉行政主体与公物之间的单纯管理关系，更关涉行政主体与公民之间的公物管理与公物使用——公益实现与私益保障的平衡与协调关系。“社会治理的发展对国家现代化的程度和水平有着重要的影响”[8]只有公权力行使始终坚持法治的价值精神，以公共利益的实现和社会治理秩序的维护为根本，并能在时代发展、社会变迁、政策调整等情境下进行适时的合理调整或重置，才能确保国家对公民生存、发展基本权益的保障，才能最终实现人民幸福与社会和谐稳定。