水土保持行政强制执行中代履行制度研究

李 文

(陕西省水土保持局，陕西 西安 710004)

行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。行政强制执行的主体是行政机关或者人民法院，一般来说，在我国以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关自行强制执行为例外，只有法律明确规定享有行政强制权的行政机关才可以自行强制执行。法律没有特别规定的，行政机关不享有强制执行权，只能申请人民法院强制执行。行政强制执行分为间接强制和直接强制执行。代履行属于行政强制执行中间接强制执行中的一种方式，代履行制度的确立为没有强制执行权的行政机关进行了赋权，是对行政强制执行设定权的突破。

1 水土保持代履行的法律规定

代履行，又称代执行，是指义务人逾期不履行行政法义务，由他人代为履行可以达到相同目的的，行政机关可以自己代为履行或者委托第三人代为履行，向义务人征收代履行费用的强制执行制度。代履行作为一种间接行政强制执行，与直接行政强制执行相比，具有间接性、缓冲性和相对柔和性的特点。它实际上是把相对人的行为义务转变成了金钱义务，在相对人履行不能、履行延迟、履行不当等情况发生时，通过代替履行实现从行为到金钱的转变。

代履行最早在德国的行政法中提出，之后，由于其在弱化强制性和节约行政成本方面的制度性优势，因此逐步在日本、韩国等大陆法系国家不断得到继承和发展，成为行政强制中不可或缺的一种重要执行方式。

在我国行政强制法出台前就有不少法律法规对代履行进行了明确规定，其中最早可追溯到1954年政务院制定的《中华人民共和国海港管理暂行条例》，该条例第十五条规定了对沉船、沉物的代为打捞或者清除。到目前为止，已有几十部法律法规出现了代履行的规定，其中法律就有17部[1]。在行政强制法出台前，对代履行规定比较典型、内容比较全面的就是2010年12月修订通过的《中华人民共和国水土保持法》。梳理水土保持法有关条文，最直接、最明确的代履行规定是第五十五条关于逾期不清理倾倒在水土保持方案专门存放地以外的砂、石、土、矸石、尾矿、废渣的，县级以上人民政府水行政主管部门可以指定有清理能力的单位代为清理，所需费用由违法行为人承担；第五十六条关于开办生产建设项目或者从事生产建设活动造成水土流失，逾期不进行治理的，县级以上人民政府水行政主管部门可以指定有能力的单位代为治理，所需费用由违法行为人承担。当然，按照行政强制法普遍授权，水土保持法第四十九条“采取退耕、恢复植被等补救措施”，第五十一条和第五十二条“采取补救措施”，第五十三条“限期补办手续”等相关条文也都属于代履行的规定。但是，实践中，水土保持行政执法过程中也没有很好地实施代履行制度。在陕西，仅有一个例子：2015年西安市在查处几个典型房地产公司未编制水土保持方案擅自开工建设案件时，最后人民法院在强制执行过程中不但强制划拨因不编制水土保持方案而处以的罚款，而且也一并划拨了若干方案编制费用，这实质上就是代履行的一次生动实践。

2011年6月颁布的行政强制法第十二条第五项将“代履行”设定为与加处罚款或者滞纳金，划拨存款、汇款，拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物，排除妨碍、恢复原状这四种手段相并列的一种独立的行政强制执行方式；在第五十条到第五十二条中对代履行的适用条件、主体、程序、方式及即时代履行等均作了较为细致的规定。

2 水土保持代履行的实施主体

行政强制法第五十一条规定，行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。按照行政强制法规定，实施水土保持代履行的主体包括水行政主管部门，也包括与行政行为没有利害关系的第三人，第三人是受行政机关委托替代义务人履行义务的单位、组织或个人。代履行作为行政强制执行的一种方式，理论上讲施行强制的行政主体应当是行政机关，在代履行实施中也一样。但代履行与其他执行方式不同的是，它除作为执行主体的行政机关外，还存在代履行的主体。这个代履行主体，可以是作为原行政执行机关的行政机关，也可以是行政机关以外的第三人。

水土保持法第五十五条和第五十六条规定的代履行明确了实施主体，即县级以上人民政府水行政主管部门可以指定有能力的单位代为清理(治理)，所需费用由违法行为人承担；但水土保持法第四十九条“采取退耕、恢复植被等补救措施”，第五十一条和第五十二条“采取补救措施”，第五十三条“限期补办手续”等都没有具体规定代履行的执行主体。理论上讲，水土保持法没有规定代履行执行主体的，就应当按照行政强制法的规定执行，即可以是行政机关，也可以是第三人。实践中，受限于工程建设领域的相关规定，原则上还是应当选择第三人实施代履行比较妥当。

行政强制法规定是“委托”第三人代履行，水土保持法第五十五条和第五十六条规定的是“指定”有能力的单位代履行，两部法律用词不同，内涵自然也不同。水行政主管部门在“委托”或“指定”第三人代为履行时，一是选择方式必须公正，不能由行政机关个别主管人员的意志决定，一定标的以上的项目上要通过招标等公开程序选择产生；二是所选定的第三人必须具有独立的主体资格，第三方主体应当独立于作出代履行决定的行政机关，在组织关系、财政收支、人员管理等方面与行政机关不存在任何利益联系；三是第三方必须具备相应的资质，不仅掌握能够保证执行效果的设备与设施，而且必须具备足够数量的专业素质人员和达到执行标准资质的团队；四是在选定后行政机关对第三人仍然要进行持续的执行监督和指导，因第三人自身原因造成不适当损害的，行政机关应该根据行政合同和相关法律法规的规定要求第三人赔偿。

3 水土保持代履行的程序

水土保持法对代履行只是原则性规定，没有明确具体程序。按照行政强制法第五十一条规定，结合水土保持法等相关法律规定，水行政主管部门在决定实施代履行时，应当按照一定程序实施[2]。

3.1 代履行前提条件

执行代履行的前提条件是要按照水土保持法第四十九、五十一、五十二、五十三、五十五、五十六条规定，制作并送达管理相对人行政决定书，行政决定书要明确限期采取退耕、恢复植被等补救措施，并提出采取补救措施、限期补办手续、限期清理、限期治理的要求，同时限期一定要有一个合理期限。

3.2 制作代履行决定书

在限定的期限内，管理相对人若没有按照行政处理或处罚决定书要求在限定时间内完成有关法律义务，则水行政主管部门须制作代履行决定书，代履行决定书应当载明当事人的姓名或者名称、地址，代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算及代履行人。

3.3 送达代履行决定书

代履行决定书应当送达当事人。具体送达的规则，按照行政强制法第三十八条规定执行，直接送达优先，当事人拒绝接收或者无法直接送达的，依照民事诉讼法的规定送达。

3.4 书面催告义务人履行

代履行的催告以书面为宜，催告时间不同于行政强制执行，代履行是在代履行前3日进行催告，而一般的行政强制执行是在作出行政强制执行决定前进行催告，催告得更早。催告当事人履行，当事人履行的，停止代履行。

3.5 现场监督

代履行时，作出决定的水行政主管部门应当派员到场监督。监督的主要内容为第三人是否按照委托合同代为履行义务，在代为履行义务过程中有无违法行为。

3.6 签名或者盖章

代履行完毕，行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。

4 水土保持代履行费用

行政代履行是要收费的。这个费用应由义务人承担，这些都没有疑义。问题是收多少费，按照什么样的标准和原则来收，这就涉及行政代履行的合理收费原则。

行政强制法第五十一条第二款规定，代履行的费用应按照成本合理确定，并由当事人承担。应从两个方面来理解“按照成本合理确定”。一是行政代履行是一种间接行政强制执行，属于具体行政行为的后续行为。它的适用往往是以相对人对先行义务履行不当为前提，其目的是为了弥补先行义务履行不当，通过代替履行的间接方式恢复完成先行义务。因此，行政代履行本身不带有惩罚性，它与行政处罚有着本质的区别。在行政代履行中，义务人付出的是自身行为转化为金钱的赎替代价，而不是惩罚性代价。理解了这一点，就不难理解“按照成本” 这四个字了。二是“合理确定 ”中的“合理”二字表明，行政代履行并没有绝对排除第三人的适当的利润空间，相反，它允许第三人可以获取“合理”的利润。作为企业，它与行政机关不同，与事业单位也不同，没有一定的利润是难以生存和发展的，完全排除其利润空间，也不符合市场经济规律。

5 水土保持代履行还须明确的几个法律问题

5.1 代履行不能代替行政处罚

水土保持代履行属于水土保持行政强制执行中的一种间接强制执行方式，实施水土保持代履行，不能代替水土保持行政处罚。如水土保持法第五十五条规定：违反本法规定，在水土保持方案确定的专门存放地以外的区域倾倒砂、石、土、矸石、尾矿、废渣的，县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法行为，限期清理，按照倾倒数量处每平方米十元以上二十元以下罚款；逾期不清理的，县级以上人民政府水行政主管部门可以指定有清理能力的单位代为清理，所需费用由违法行为人承担。按照这一法条的规定，县级人民政府水行政主管部门对违法倾倒弃土弃渣的，首先应责令停止违法倾倒，限期清理，同时处以每平方米十元以上二十元以下罚款；处罚后，乱倾乱倒的砂、石、土、矸石、尾矿、废渣仍需要清理，逾期不清理的，水行政主管部门可以实施代履行清理。

5.2 代履行费用征收

代履行的费用是事先征收还是事后征收，各国法律规定不一。事先征收，会给义务人造成心理压力，促其履行义务，这就起到了类似于执行罚的作用；事后征收，便于结算，避免因事先预收而多退少补。我国法律对此无统一规定。通常情况下，水土保持代履行涉及工程预算决算等相关问题，代履行费用以事后征收为宜。但代履行完毕之后，义务人拒绝缴纳代履行费，第三人不能强制讨要，只能由水行政主管部门来强制征收。如义务人拒不缴纳代履行费用，该如何处置，我国现有的法律也没有明确规定。根据行政法相关原理，义务人拒不缴纳代履行费用的，只能由水行政主管部门申请人民法院强制执行，这时由原来的间接强制执行变成了直接强制执行。

5.3 代履行不能采取不得采取“行政暴力”手段

行政代履行就像一把双刃剑，一方面它可以提高行政效率、迅速达到行政目的，另一方面稍有不当就会造成权益的侵害。正因为行政代履行的“双刃特性”，所以要把它关进“制度的笼子”，用严格的法律来规范它、约束它，使得它为维护公共利益和社会秩序服务的同时，不被行政机关所滥用而成为“行政暴力”的工具[3]。为此，行政强制法特别规定，代履行不得采用胁迫、暴力及其他非法方式。另外，行政强制法还规定了行政强制执行的禁止性规则，如 “不得在法定节假日或夜间实施” “不得对居民日常生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行特定行政决定”等，这些规定当然也适用于行政代履行，且属必须在行政代履行中遵循的法律规则。

5.4 即时代履行

行政处罚法第五十二条规定了即时代履行，即需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗撒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。即时代履行是针对紧急情况，需要行政机关及时做出反应，立即采取措施，因此程序上将行政决定程序、书面催告程序、作出代履行决定程序均省略，直接进入代履行程序。即时代履行是行政效率的需要，将在快速恢复交通、航运，快速排除洪涝危险，快速恢复公共场所的卫生和秩序上起到不可替代的作用。代履行在程序上的简化，当然也会导致对于当事人陈述权和申辩权的削弱，因此在适用范围上应当进行严格的限制。在水土保持代履行中，只有涉及水土保持法第五十五条关于逾期不清理倾倒在水土保持方案专门存放地以外的砂、石、土、矸石、尾矿、废渣影响道路通行、安全行洪的，可按行政强制法第五十二条规定，适用即时代履行，其他条款不能实施即时代履行。

[参考文献]

[1] 杨小军.行政强制执行的主要制度[J].法学杂志，2011(11)：17-20.

[2] 江必新.中华人民共和国行政强制法条文理解与适用[M].北京:人民法院出版社，2011：266.

[3] 曹和平.浅析环境保护行政代履行制度的若干问题[J].江淮论坛，2013(5)：115-119.

[作者简介] 李文(1972—)，男，陕西榆林市人，硕士，长期从事水土保持监督管理工作。

[收稿日期] 2018-04-20