签订无固定期限劳动合同的法定顺延事由完善研究

张圣曼

(安徽财经大学 法学院, 安徽 蚌埠 233030)

无固期合同在1995年施行《劳动法》时首次规定。但是，《劳动法》[1]对不同期限劳动合同无限制应用，因此，对劳动者来说，该固期合同订立，用人单位可自由执行。《劳动合同法》已施行至今，分歧焦点为无固期合同法律制度。在《劳动合同法》中，医疗期如病假产假是否纳入连续10年工作时间内，从而签订无固期合同问题并未解决。完善《劳动合同法》关于无固期合同相关规定，可以更好地保护个人，促进社会良好运行，稳定社会秩序，为企业及其员工解决劳动纠纷提供法律依据。

1 法定顺延事由法律规定不足

1.1 无固期合同有关法律规定不足

国家《劳动合同法》[2]第2章第14条规定：用人单位与劳动者有约定，但劳动合同未确定终止时间，即为无固期合同。二者协商一致，方能签订此合同。下列情形之一，若劳动者提出或愿续订、订立的，无固期合同订立(愿签固期除外)；在该单位劳动者满10年连续工作的；劳合制度首次被单位执行,或国企改革重新履行合同，劳动者于该单位满10年连续工作，并距法定退休不足10年的；固定合同2次连续订立，且无本法规定第39条、40条第1项、2项情形，劳动者合同续订的。自用工日起满1年，该单位不与劳动者书面订立合同，视为该单位与其无固期合同订立。

对满10年连续工作的“连续”理解上，国家《劳合法实施条例》 第9条规定，工作满10年连续时间计算，自该单位用工日起的工作年限，也含《劳动合同法》施行前的时间，且时间期限指个人与其单位不间断订立劳动合同与维持劳动关系的连续工作年限。这是法律对已存在事件效力的追认，在这一方面，《劳动合同法》具有溯及力。关于此方面问题，劳动部办公厅于1996年9月对上海劳动局复函：劳动者和同一单位劳动关系保持时间，即是该单位连续工作时间；劳动者患病或非因工负伤，依法享有医疗期，这在《劳动法》及有关配套规章中都有规定，所以，劳动者依法享有医疗期，同一用人单位工作连续时间(以下简称同单位工连时)计算时不应扣除；医疗期、经济补偿计算时，之前劳动者依法享有的医疗期，也不应扣除，本单位工作年限和同单位工连时应为同一概念。计算医疗期、经济补偿情形，此复函较适用，但对是否使用无固期合同连续工作年限计算，并无明确规定。

1.2 立法意图界定不清晰

按照《劳动合同法》第45条的规定，劳动合同期满，具第42条规定情形之一，终止劳动合同，应当延续至相应情形消失时。据第42条规定：劳动者存在下列情形之一，按照本法第40条、41条规定，该单位不得解除劳动合同：劳动者接触有危害职业病作业，离岗前，职业病健康检查未进行，或处于诊断或观察期疑似职业病人；在该单位患职业病或者因工负伤，并被确认劳动能力丧失或部分丧失；在孕、产及哺乳期女职工以及其他法律、行政法规规定情形。依据《劳动合同法》第39条、40条、41条规定，出现法定情形时，用人单位不可以单方解除劳动合同。

依上述法律规定，因上述法定顺延事由，劳动者在同单位工连时超过10年，其是否可以此为由，按照《劳动合同法》第14条规定，要求用人单位与自己无固期合同签订，在法学界观点有两种[3]。第一种观点：认为劳动合同期满后，因具有《劳动合同法》第一、三、四、六项规定情形而延续，由此导致劳动者于同一用人单位，满十年连续工作，其请求确认与用人单位间，形成无固期合同关系的，用人单位同意除外，不予支持。同理，第二种观点：认为应予支持。在劳动关系中，契约自由处于核心地位。但是，在基于保护基本权利以及社会利益需要时，可以对劳动关系中的契约自由采取限制，而第二种观点体现了限制契约精神。对用人单位契约自由权实施限制，缩小用人单位经营自主权、劳动用工管理权行使范围，立法者旨在保护特殊情形下劳动者就业稳定性。而且无固期合同制度，正是《劳动合同法》规定对意思自治、契约自由原则的突破。对于法定顺延事由问题，立法者采取什么立法意图，至今并没有明确界定。

2 适用法定顺延事由的现状

2.1 裁决签订无固期合同判例

劳动合同因法定顺延事由，导致劳动者超10年工作年限，无固期合同问题是否签订，对此，在法律事务中，各地法院观点不一，由于司法裁决所适用的法律法规不统一，各法院裁决的结果也不同。在下面案例中，劳动合同期满后，因具有《劳动合同法》第一、三、四、六项规定情形而延续，从而导致劳动者于同一用人单位满十年连续工作，其请求确认与用人单位之间形成无固期合同关系的，法院认为应予支持。

2004年6月20日，赵某入某公司任经理一职，2014年5月31日，双方签订最后一次《劳动合同》终止期限。赵某2014年2月因生育休假，到2015年2月哺乳期结束。2015年1月，赵某提出书面请求，向公司要求签订无固期合同，公司接申请向其书面下发通知，于2015年2月哺乳期满双方终止劳动合同。后赵某向劳动仲裁委请求公司支付相关赔偿金。广东省高院及该省劳动仲裁委《劳人争议会纪要》(粤高法〔2012〕284号)第18条规定：劳动合同期满后，符合《劳动合同法》第42条第一、三、四项规定情形而续延，劳动者提出无固期合同签订应予支持。浙江省高院民一庭《劳争案疑难解答》(2012)第五条规定，该合同期满，因符合《劳动合同法》第42条第一、三、四项规定情形而续延，其无固期合同订立提出的，该单位应与之订立。 江苏省高院及省劳动仲裁委《关于审理劳动争议案件的指导意见》(苏高法审委〈2009〉47号)第9条规定：劳动合同期限届满后，因符合《劳动合同法》第42条第一、三、四项规定情形而续延，其无固期合同提出订立的，应予支持。

常某于2000年12月21日在上海某出租车公司司机岗位工作。双方先后签订两份为期各5年的劳动合同，到2010年12月31日为最后一份合同。常某自2007年7月1日至2010年12月31日，一直休病假。对此，单位对常某未表异议，正常支付病假工资，缴纳社保。常某2010年10月13日要求签订无固期合同，并提交书面申请，公司拒绝。常某以挂号信方式，在2010年10月16日向公司又提出无固期合同签订，公司再拒。公司认为，常某实际所休病假已远超应享有医疗期，因此，减去超过法定病假天数，即便到2010年12月31日，其连续工作时间也不满10年，常某无权要求订立无固期合同。常某劳动合同将到期，公司2010年12月1日告知不再与其续订。常某收知后，2010年12月17日申请仲裁，要求2010年12月21日起，确认其单位与自己存在无固期合同关系。本案例裁果：仲裁委认为，常某2007年7月1日至2010年12月31日休病假，已超过其享有医疗期。虽医期满后，常某仍不胜任工作，无法提供劳动，但单位与其未按法定解除劳动合同，而继续正常缴纳社保，支付病假工资，并未表异议。因此，双方间存续劳动关系正常，超过医疗期时间，其单位是认可的。此外，常某《续订劳动合同通知书》按时向其单位提交，故常某工作连续时间，只要满十年，单位就应与其签订无固期合同。若未依法签订，应视为双方存在无固期合同关系。最后，仲裁委裁决予以支持常某请求，对此裁决，双方未再提诉讼。

2.2 裁决不予签订无固定期限合同判例

第一案例中上述三所法院判决一致，而上海法院判决却意见不同。上海高院和市人保局《〈劳动合同法〉问题意见》(沪高法[2009]73号)第4条规定，为照顾特殊情况劳动者，采取合同期限顺延，只是终止劳动合同时间适当延长，并非不能终止。《劳动合同法》第40条规定：劳动合同期满，有《劳动合同法》第42条规定情形之一，应延续到相应情形消失时，劳动合同终止。在法律没有特别规定下，不能违反法律终止合同相关规定随意扩大解释，把无固期合同签订也归入其中。故此，消失法定顺延事由时，合同终止。

李某于2001年3月入A企工作，2008年1月1日双方签订一份3年期劳动合同。后李某突发重病于2010年11月住院治疗。李某于2011年4月康复出院。因双方于2010年12月31日合同已到期，故李某要求与A企签订无固期合同，A企拒签，致使双方引发劳动争议。李某要求与A企订立无固期合同，并提出劳动仲裁，以从2001年3月至2011年4月在A企工作，已连续工作满10年为由，认定应签合同。A企认为双方合同已于2010年12月31日到期，因李某在医疗期内，故续延了合同，虽单位与其建劳动关系时间满10年，但要求与单位签订无固期合同，缺乏法律依据，并主张双方合同已到期终止。仲裁认为，据《劳动合同法》第45条规定：因法定情形续延至相应情形消失时终止劳动合同。单位不存在与其签订无固期合同法定义务，因此驳回了李某的仲裁请求。

2.3 学理上的争议

据上海市政府《患病或非工伤医期规定》，本单位劳动者工作第1年3个月医疗期；后每满1年增1个月医疗期但不超24个月。上述案例中，常某请病假时，只享有8个月医疗期；而常某一直休病假远超8个月，其享有无固期合同单方缔约权，实际已受影响。仅此案例而言，医疗期满后，常某已不能从事原工作，公司可根据《劳动合同法》第40条，履行相应法定程序后，解除与常某劳动关系；可是公司与常某继续履行劳动合同，并未采取法定解除。公司为理性“经济人”，可行使法定解除权，据此视其已放弃。但若是在法律普遍适用情况下，在公司合同不继续履行条件下，劳动者若超过了规定医疗期，公司与劳动者续订劳动合同是没有义务的，所以，因医疗期使劳动期限已满连续10年，作为无固期合同签订理由当然是不能的。

《劳动合同法》第14条规定，劳动者在其单位满10年连续工作的，有权要求单位与自己订立无固期合同。对于依法享有的劳动者医疗期，劳动部办公厅对《理解“同单位工连时”和“本单位工作年限”请示》复函指出：同单位工连时，是指自己与其同单位劳动关系保持时间。劳动者非因工伤或患病，依法享有医疗期，在计算同单位工连时间时，其依法享有医疗期时间不应扣除。劳动合同期满，自然终止合同，这是《劳动合同法》规定的。顺延合同期限的，采取相对延长终止合同时间，仅为照顾特殊情况劳动者，并非不能终止。在法律无特别规定情况下，法律合同终止有关规定不能违反，也不可随意扩大解释，将无固期合同订立的后果纳入其中，这是实体法与程序法所规定的。

因而，应根据不同地方细则判定在一定法定顺延事由期限内，该劳动合同是否应继续履行。若法定顺延事由不会导致合同终止，据《劳动合同法》规定，在用人单位劳动者满10年连续工作，其单位应当与之签订无固期合同。因医疗、孕、产及哺乳等原因，顺延劳动合同，致使在同一单位劳动者满10年连续工作，依然符合要求条件，用人单位理应与其签订无固期合同。

3 法定顺延事由问题完善措施

3.1 统一法定顺延事由期限

医疗期，这是保护劳动者健康权和生存权所必须具有的，以确保劳动者在一定时限内进行治疗且有一定经济保障。《劳动法》第29条规定：因工伤或患职业病，且丧失或部分丧失劳动能力被确认的；在规定医疗期内，负伤或患病的，依据本法第26条、第27条规定，用人单位不得与其解除劳动合同。第42条《劳动合同法》规定：劳动者存在该条(一)、(二)、(三)情形之一的，单位不得与其解除劳动合同，这为本法第40条、第41条所规定。

劳动者已为其单位长时间奉献，对法定顺延事由期限进一步规定，这实为正常情况。劳动部办公厅对上海市劳动局《“同单位工连时”和“本单位工作年限”请示》复函为：同一单位与劳动者劳动关系保持的时间，即是“同单位工连时”；依照《劳动法》与有关配套规章规定，非因工伤或患病，劳动者依法享有医疗期，因此在计算“同单位工连时间”时，其依法享有时间不应扣除；医疗期、经济补偿统计时，“同单位工连时”和“本单位工作年限”为一个概念，劳动者此前依法享有的医疗期时间也不应扣除。在无固期合同中法定顺延事由的应用可以借鉴上述法规，有利于各地法院统一司法裁判规则，实现公平透明执法。

综上，上海市政府《患病或非工伤医期规定》，明确规定了医疗期的具体界定期间。在全国范围内还未有统一法规来界定医疗期的计算标准，应借鉴上述法规制定全国范围内的医疗期间。

3.2 完善相关配套法律法规

“三期”是保护女性健康所需要。中华人民共和国国务院于2012年4月28日发布的《女职工劳动保护特别规定》中第5条规定：女职工怀孕、生育及哺乳期，用人单位不得减少其工资、予以辞退、同其解除劳动或聘用合同。为了更好地提供劳动者保护，《国家妇女权益保障法》(自1992年10月1日起施行)第26条规定，任何单位均依法保护妇女劳动和工作的健康及安全，应根据妇女特点使其从事劳动、工作，不适合妇女的一律不能安排。第29条《劳动法》规定，在孕、产及哺乳期内的女职工，用人单位不得依据本法第26条、27条规定，与其解除劳动合同。《劳动合同法》第42条规定，女职工在孕、产及哺乳期的，依照本法第40条、41条规定，用人单位不得与其解除劳动合同。

上述法律法规确立了保障病患和孕期妇女合法权益的立法意图，但并没有明确无固期合同中的连续十年工作时间是否包括“三期”。因此，应在《劳动合同法》中具体规定，订立无固期合同条件之一的工作时间连续计算办法。因孕、产及哺乳期等原因使合同顺延，导致同单位连续工作满10年情况出现，由此，无固期合同应强制订立。

3.3 明确立法意图

目前，经济学家和法学家对于无固期合同的看法有很大分歧[4]。部分经济学者及企业担心无固期合同会导致用人机制机械化，而法定顺延事由能否成为订立无固期合同要件，也有两种声音。第一种观点认为劳动合同期满后，因存在《劳动合同法》第一、三、四、六项规定情形而延续，导致劳动者在同一单位满十年连续工作，其请求与用人单位之间形成无固期合同关系确认的，用人单位同意除外，不予支持。第二种观点认为应予支持。第一种观点体现了劳动契约精神，第二种观点则偏向于对劳动者进行社会保障。依据契约精神，应遵循：合法、公平、平等自愿、协商一致及诚实信用原则，进行劳动合同订立，这即是《劳动合同法》第3条[基本原则]所规定。第45条规定，因法定情形续延至相应情形消失时，终止劳动合同。即消失法定情形，应予终止劳动合同。因此，在法定顺延事由消失后，如果在同一单位工作时间，劳动者没有满十年，企业与劳动者依法律规定在没有其他特殊情况下可以解除劳动合同；但这并不代表劳动者的法定顺延事由期间加上工作时间，在满足了同一单位连续工作满10年的条件时，要适用《劳动合同法》第45条的规定。在《劳动合同法》条款中建议规定：因医疗、孕、产及哺乳期等原因，使劳动合同顺延导致在同一单位劳动者连续工作满10年的情况，应强制无固期合同的订立，这既体现了对劳动者的保障精神，也没有违反合同的契约精神。当然，如果劳动者在得知自己符合强制订立无固期合同时放弃订立，也可以根据法律规定解除合同。

4 结语

无固期合同之所以在实践中难以推行，在于在立法指导思想上将其看作是对劳动者的“福利性”待遇以及对用工单位的“惩罚”，在司法实践中则对用工单位解除劳动合同实行过于严苛的限制政策。故此，在建构无固期合同制度的过程中，劳资对立的传统思维应摈弃，劳资身份伦理和协作与共存的理念要确立和培育，把无固期合同以常态形式订立并在立法上明确下来，同时，双方的自主选择、意思自治和自我调适应充分尊重，在有正当理由的前提下，赋予双方无固期合同的订立与终止自由。