网络中立帮助行为的入罪及其界限

付书漫

（天津商业大学，天津 300134）

所谓中立帮助行为，是指外表无害、与犯罪无关且不具有非法目的，但在客观上却又对他人的犯罪行为起到促进作用的行为。此类行为本身虽然不具有犯罪的性质，但是客观上完全有可能被犯罪行为所利用。网络中立帮助行为，则是中立帮助行为在网络环境下的体现。在防止网络技术滥用的同时，为保障网络行业的健康发展，网络中立帮助行为的表现形式与特点，网络中立帮助行为是否均有必要予以入罪化，在刑法上是否需要构建统一的网络中立帮助行为的处罚界限，均值得深入研究。

一、网络中立帮助行为的外延与内涵

（一）网络中立帮助行为的外延

网络中立帮助行为具体表现为何种形式的网络服务是对其入罪必要性以及处罚范围限定分析的前提条件，而网络服务的概念及其分类标准的确定则是该前提的前提。不同学者站在不同学科的角度，对于网络服务的认识各不相同，对此，可从其对网络服务提供者的界定不同推断得出。例如：在计算机领域，有学者认为：广域网中的子网经营者即为网络服务提供者；而法学领域，有学者则从法律关系的角度将其界定为网络信息交流中的第三方主体;有学者则将其笼统界定为在网络空间提供网络信息和相关服务的主体。笔者认为，可以广义理解网络服务的概念，将一切涉及网络信息内容和中介技术服务都纳入此概念下，再根据现实中的网络服务的具体表现来反向理解网络服务，从而最大限度地解释网络服务的含义。

广义理解网络服务的基础上，与之对应的网络服务提供者的分类标准则是需要进一步解决的问题。分类的目的决定分类的标准，就刑事法领域，网络服务者的分类目的在于为其刑事责任的合理设定提供依据，刑事责任的设定应当依据网络服务提供者对于相关信息的控制管理能力。在网络服务关系中涉及网络服务提供者、被服务者和网络信息。服务的对象是否为服务者自己以及服务提供者的具体服务技术，决定了网络服务提供者对于相关网络信息的控制能力大小，是影响刑事责任承担的重要因素。

由此，笔者依据服务对象为标准将网络服务提供者第一阶层分为：为自己信息提供服务者和为他人信息提供服务者，然后在此分类基础上依据服务技术进一步划分为：网络接入服务者（如：中国电信公司）、网络信息定位服务者（如：百度搜索引擎）、网络缓存服务者（如：提供视频缓存服务的快播公司）以及网络存储服务者（如：百度云盘）。网络平台是否应纳入第二阶层中作为一个子项，理论上存在争议，笔者认为网络平台根据提供服务内容的不同具有多种表现形式，不同平台所涉及的技术内容各有不同，因而不应将其归为上述分类标准之下作为一个具体的子项。在上述分类的基础上，网络中立帮助行为的分析则应以上述为他人信息提供服务的四项网络技术为范围。

（二）网络中立帮助行为的内涵

网络中立帮助行为具有与中立帮助行为共性的一面，在网络环境之下亦具有特性的一面。就共性方面，中立帮助行为所具有的日常性、外表无害性以及客观促进犯罪行为的性质网络中立帮助行为也同样具备。就特性方面，在网络环境之下中立帮助行为发生了一定程度的异变。具体表现为：其一，地位主导性。不管是针对计算机系统的犯罪还是利用计算机所实施的犯罪，网络技术都是不可或缺的重要组成，某些特殊情况下，网络技术可能会由辅助地位转变为主导地位。其二，网络环境下的帮助模式除了“一对一”模式外，还有“一对多”“多对多”等模式。以“快播”软件为例，其提供的上传、缓存与下载服务，就可能为多个淫秽物品传播的实行行为提供技术支持。其三，主观犯意判定更为困难。在网络环境之下共同犯罪之间的犯意联络，不像现实生活中的共同犯罪之间可以直接判断，需要在犯罪结果产生之后，结合一定的司法推断技术，综合具体案件的客观事实来进行。

二、网络中立帮助行为入罪的理论基础

网络服务技术作为联通现实世界与虚拟世界的关键环节，如何确定刑法的介入程度，值得深入考量。笔者认为，对于满足处罚要件的网络中立帮助行为，对其进行刑法规制，与结果无价值理论、积极的一般预防理论以及宽严相济的刑事政策背景相契合。

（一）网络中立帮助行为的入罪与结果无价值理论相契合

结果无价值是关于刑罚处罚根据的一种理论。该理论认为，刑法的目的在于保护法益，由此现实产生的对法益的侵害或者威胁才是行为违法属性的来源，与强调客观违法性的“行为刑法”相对应。

可罚的网络中立帮助行为的违法性基础在于行为的客观状态突破了原有的中立地位，对网络空间的秩序与安全造成客观侵害并达到一定危害程度，由此才需要运用刑罚手段进行规制。就此而言，网络中立帮助行为的处罚根基与结果无价值的观点相契合。

（二）网络中立帮助行为的入罪与积极的一般预防论相契合

积极的一般预防论作为一般预防论的一部分，其基本内容是唤醒和强化国民对法的忠诚、对法秩序的存在力和贯彻力的信赖，从而预防犯罪。其强调刑罚的规范强化功能、教育功能、安抚功能，针对的对象为一般国民，欲达到一般国民不愿犯罪的效果。积极的一般预防理论追求公众对规范的信赖，面对规范被犯罪动摇的情况，刑罚必须时刻对犯罪作出回应以安抚公众。由此，为刑法向处罚早期化、严厉化和扩大化的发展提供了理论依据。

对网络中立帮助行为的处罚，是刑法应对信息时代社会风险以安抚民众的有效措施。但是对于网络中立帮助行为的处罚不应仅考虑刑法积极的一般预防作用，还应当符合刑罚目的的正当性，即应以报应论和预防论的刑罚目的观做指引。网络中立帮助行为处罚的设定、适用与执行中应体现刑法的预防目的并且以报应论作为限制，从而避免为了追求预防目的而导致刑罚过于严厉，违反比例原则，由此损害刑法的公正。

（三）网络中立帮助行为的入罪与宽严相济的刑事政策相契合

2010年《最高法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中明确指出：“宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法与刑罚执行的全过程”。宽严相济刑事政策的基本内涵应理解为，针对不同犯罪行为，该宽则宽，该严则严，严以济宽，宽以济严。这里的“严”应理解为严厉与严密，对于具有重大社会危害性的犯罪行为应当进行严厉打击，与此同时为了更好地保护法益，应将严重危害法益的行为纳入刑法规制的范围，以此严密刑事法网。而“宽”则应理解为宽容与宽大，针对不具有刑事处罚必要性的行为应当宽容，针对不法与罪责较轻的行为则应当宽大。

对网络中立帮助行为的处罚，不仅从刑事法网的严密角度体现了宽严相济刑事政策“严”的一面，从相关司法解释和刑法条文对网络中立帮助行为所做的处罚规定来看，其法定刑的设定通常较为宽缓，从而体现了刑事政策“宽”的一面。由此与宽严相济刑事政策的精神相契合。

三、网络中立帮助行为的处罚界限

网络中立帮助行为的入罪不意味着其在刑法上没有处罚的界限。借鉴关于中立帮助行为处罚界限的一般理论，结合网络中立帮助行为的基本特性，可以准确界定此类行为的处罚范围。

（一）中立帮助行为处罚界限的理论梳理

对中立帮助行为的处罚，全面处罚的观点因为忽略中立帮助行为本身的日常性、业务性，只要对犯罪行为有概括的认识，并持放任态度的情况下就一律归罪，等于变相让日常生活行为或者职务行为的实行者负担了阻止犯罪产生的义务，由此导致日常的经营行为或职务行为受到不必要的限制，自然会抑制社会经济的发展。因此，只需要对其中具有可罚性的中立帮助行为进行处罚，就可以很好地平衡行为自由与法益保障两者的关系。这就涉及到限定处罚的标准问题，理论上存在的观点包括：主观说、客观说与折中说。

主观说由德国学者Kitka提出，其以帮助人是否具有确定的故意作为中立帮助行为可罚与否的标准。在此之后，德国学者Kohler进一步将这一标准明确为：需对实行行为以及自己行为对于实行行为的促进作用有认识并在意志层面对于结果的发生持希望态度。客观说则选择了与主观说相对立的视角，基于中立帮助行为的客观中立性，从客观要件来限定处罚范围，认为应以历史形成的社会生活秩序或者结合宪法上的比例性原则或以行为是否制造了不被法所允许的危险作为限定处罚的判定依据。在主观说与客观说之后，Roxin基于行为的性质由行为的目的所决定的观点而提出主、客观相结合的折中理论，即在存在结果的因果引起或危险增加的基础之上，以是否明确认识正犯的犯罪计划来判定是否制造了不被法所允许的危险。具体区分为帮助者确定地认识到正犯的犯罪计划以及帮助者只是认识到自己的帮助行为存在被他人犯罪所利用的可能这两种场合，对于前者进行处罚而对于后者则基于“信赖原则”不予处罚。

主观说从认识层面和意志层面来判断中立帮助行为人的主观方面具有合理性，但是却没有中立帮助行为客观方面所满足的要件作支撑。客观说中的客观归责理论以行为是否制造了不被法所允许的危险、行为是否实现了不被法所允许的危险，且客观归责没有超出构成要件保护范围作为限定处罚的判定依据。在客观要件的判定上更为准确合理，但是在具体危险量的判定上，支持该说的学者所采用的假定代替方法有失偏颇，因为一般帮助行为并不要求具有不可替代性，而且在明确客观要件的判定标准之后，并没有进一步论证与主观要件之间的关系，割裂了主、客观要件之间的联系，单纯依据客观方面进行定罪也不可取。Roxin虽然看到了主、客观之间的联系，并强调将两者相结合来确定中立帮助行为的限定标准，但是从其观点的表述可以看出，他是从行为的主观目的判定行为的客观犯罪关联性。应该来说行为的主观目的只能反映犯罪人的主观犯意程度，而不可决定行为的客观属性。并且Roxin在讨论主观要件时也只是从认识层面来进行论证，而根据我国现行通说观点，故意的判定应从认识层面和意志层面两方面相结合来进行分析。由此，基于中立帮助行为的客观要件，推导主观状态在认识层面和意志层面的内容，再将两者相结合得出相对具体的限定标准。

（二）网络中立帮助行为处罚界限的理论确立

笔者认为，在网络中立帮助行为的处罚界限方面，不宜像一般的中立帮助行为中坚守主观立场或客观立场，而应持主客观调和之立场，通过主观与客观相结合，合理界定网络中立帮助行为的处罚界限。

首先，就客观方面而言，虽然网络中立帮助行为与一般帮助行为在行为的日常性、业务性上存在差异，但是可罚的网络中立帮助行为就其处罚依据而言应与处罚一般帮助犯所满足的条件相同。

第一，可罚的中立帮助行为对正犯的实行行为的促进作用必须具有现实性，而非一种理论上的抽象帮助可能。现实的促进作用如何评判？需要由帮助行为所造成的结果来认定，这里的结果既可以从促进正犯完成相应实行行为并造成具体危害结果中来判定，也可以从促进正犯的实行行为并造成法益侵害危险中来判定。

对于网络中立帮助行为，由于网络环境的虚拟性，在正犯行为未产生相应的法益侵害结果之前，对于法益侵害的危险状态以及这种危险状态是否可罚很难给出一个准确的判定标准，因此对于此种情况进行刑法处罚，具有不当扩大刑罚权的危险。因此，对网络中立帮助行为而言，能限定在正犯造成了法益侵害结果的情况。

第二，网络中立帮助行为除了对正犯结果的产生具有促进作用以外，促进作用本身还需要达到一定程度才能划入刑法处罚的范围。这里的程度如何判定，对于一般帮助行为而言，不能说稍微对于实行行为有促进作用即可，也不需要帮助行为达到对于正犯的实行必不可少的程度，只需起到直接重要之影响。直接重要的影响如何判定，应该结合具体案件的情况，判断帮助行为是否直接契合了正犯的实行行为，网络中立帮助行为也应照此判定。

其次，主观方面而言，则从认识层面和意志层面来考虑。在认识层面，帮助行为人不仅要认识到正犯的实行行为，并且在此基础上还要对自己行为对于实行行为的促进关系有所认知；在意志层面，既包括积极的追求犯罪结果的产生，同时也包括对于犯罪结果产生的放任。

通过主观方面对网络中立帮助行为的处罚进行限定，在我国现行立法及司法解释中已有所体现。如刑法第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；2013年两高颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪，为其提供资金、场所、技术支持等帮助的，以共同犯罪论处。上述规定均采用了主观方面“明知”的模式，明知在司法实践中被区分为“知道”或“应当知道”，“知道”在这里是指有直接的证据证明当事人主观明知，而“应当知道”则指没有直接证据证明当事人主观明知，但是可以通过其他证据间接推定其主观明知，除非有相反的证据足以推翻该推定。

如何判定“应当知道”，可以借鉴2010年两高颁布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第八条中，行政主管机关书面告知、接到举报后不履行管理职责、收取服务费明显高于市场价格、所投放广告的广告点击率异常等为标准来进行判断。

就意志层面而言，在明知正犯的实行行为以及自己的促进作用的前提之下，意志层面不管是放任还是希望相应的结果的发生，都具有刑事可罚性。因为网络中立帮助行为的可罚根据在于客观层面突破了中立性，因此除了在认识层面有明确认知的限制以外，在意志层面不应在放任与希望之间有所限制。

由此采用上述对网络中立帮助行为在主、客观方面的限定标准对网络接入、信息定位、网络缓存以及网络存储服务的处罚范围进行限定，从而实现网络技术滥用与技术创新之间的合理界分。

四、结语

网络中立帮助行为的入罪甚至是正犯化，是犯罪圈扩大的表现形式之一，是当代中国特殊语境之下社会治理与社会控制客观需要的反映。网络中立帮助行为是互联网背景下的新型行为，为大众生活带来了前所未有的便利，同时也隐含着可能的危险，出于法治国家的需要，就有必要在网络带来的社会福利及必要的安全保障以及适度的刑法规制之间进行平衡。就网络中立帮助行为入罪而言，作为刑法应对信息社会新型风险的能动性手段，处罚范围的限定与标准的确立就是刑法内部控制机制发挥作用的应有之意。通过对于网络中立帮助行为在客观要件与主观状态的限定，从而明确可罚的网络中立帮助行为的范围，既满足了刑法保障网络公共安全利益的期待，也满足了法治国自由保障的基本要求。