建设用地指标市场配置法律制度的立法构建

2018-01-28李新仓1刘怡文1阎其华

资源开发与市场 2018年2期

李新仓1,刘怡文1,阎其华

(1.辽宁石油化工大学马克思主义学院,辽宁抚顺 113001;2.沈阳师范大学,辽宁沈阳 110034)

1 建设用地指标配置的法律解析

1.1 建设用地指标的内涵及法律特征

建设用地指标是国家调控土地资源的工具,建设用地指标配置法律制度是国家对土地资源管理的重要内容,具有宏观调控功能。建设用地指标配置通过时间和空间的合理安排,实现社会效益、经济效益和生态效益的最大化。建设用地指标包括国家通过征收和新型城镇化经过指标置换取得的建设用地指标[1]。根据指标来源,建设用地指标包括宏观建设用地指标和微观建设用地指标两种。宏观建设用地指标即狭义的建设用地指标,是国家通过土地征收行为将集体所有的土地转化为国有土地所取得的建设用地指标,即农用地转为建设用地所取得的指标;微观建设用地指标是指将土地利用总体规划确定的农民新城镇建设用地范围外、原依法取得的建设用地复垦为耕地的指标。

本文以狭义建设用地指标为研究对象。建设用地指标是衡量建设用地规模的重要标准,其法律特征为:①规划时间的指向性。指向性也称方向性,属于管理学概念,是管理者制定的具有战略性、目标性、指导性的整体规划。建设用地指标具有时间指向性特征。具体而论,建设用地指标通过土地利用总体规划编制和实施,引导建设用地指标配置,优化土地利用结构;通过土地规划目标实现对土地资源的时间配置和空间配置,在具体分配时按照建设用地指标的时间梯度进行划分。由于各地土地资源禀赋具有差异性,因此对建设用地指标进行分配时要充分考虑各地不同阶段对建设用地需求的差异性,在具体分配过程中注重建设用地指标分配与各区域经济社会发展状况的匹配性,区分建设用地指标在平稳期和增长期供给的差异性。②土地用途和空间的管制性。建设用地包括存量建设用地和增量建设用地。本研究限于新增建设用地指标,来源于农用地转为建设用地。新增建设用地指标是我国通过土地利用总体规划确定的强制性约束指标。作为国家调控土地管理的根据,新增建设用地指标旨在控制城市盲目扩张,限制建设用地非法占用农用地。在实践中,建设用地指标是我国确定的建设用地总量规模,根据土地利用总体规划和年度计划层层分解,逐级下达。耕地转换为建设用地的,在用途管理上通过土地利用年度计划、建设项目用地预审等制度,实现土地用途和空间管制,合理控制建设用地规模。③指标用途的社会公共利益性。建设用地指标体现了地方政府征地的社会公共利益性。随着新型城镇化进程的加快,区域经济发展对建设用地指标需求俱增,城市建设用地存量土地远远不能满足城市建设的需要,通过行使征地权满足各地建设用地需求成为地方政府土地管理的重要职责。国家为了公共利益需要,通过征用土地获得建设用地[2]。国家建设用地征用集体土地通过有偿方式进行,社会公共利益性是国家占用集体土地遵循的原则,国家征用集体土地后必须对集体经济组织依法进行适当补偿。④规模控制与开发权的权利义务相结合。新增建设用地在性质上属于指令性控制指标,建设用地指标作为国家调控土地资源的工具,是国家通过土地利用总体规划和年度计划进行配置,控制建设用地总量。土地开发权是政府为维护公共利益，改变现有土地的用途和价值,对土地进行再开发的权利。政府在土地开发过程中,通过确定城市开发边界,合理划定禁止开发区、限制开发区和适宜开发区,合理控制建设用地的规模。在土地开发过程中,政府严格执行土地用途管制制度,控制建设用地规模义务，平衡区域之间和公共利益与私人之间的利益，同时政府承担着城市边界划分和生态保护义务,保障建设用地指标利用率和社会经济发展。

1.2 建设用地指标配置的基本方式

提高建设用地指标的配置效率,关键在于选择有效的建设用地指标配置方式。我国建设用地指标配置包括初始配置的行政方式和再次配置的市场方式两种:①行政配置方式。行政配置是建设用地指标的初始配置方式。中央政府作为建设用地指标宏观调控主体,垄断了建设用地指标的初始配置权。中央政府根据土地利用总体规划、土地利用年度计划决定建设用地指标的分配总量,通过行政配置方式将建设用地指标配置给各级地方政府。建设用地指标行政配置排斥市场机制,缺乏价格信号和竞争机制,难以满足地方政府对建设用地指标的客观要求,致使土地资源闲置或浪费,造成土地资源低效率配置。②市场配置方式。市场配置是在行政配置基础上对建设用地指标的再次配置,是对行政配置制度的创新,并将市场机制引入建设用地指标配置过程,其实质是为经济发达地区争取更多的建设用地指标,拓展经济发达地区的经济发展空间。对建设用地指标交易和空间再配置,使建设用地指标从边际产出低的地区向边际产出高的地区转移,以提高建设用地指标配置与利用效率。市场配置作为资源配置的新型调控机制,符合社会资源配置效率最大化的目标。

1.3 建设用地指标配置过程的法律关系

建设用地指标配置作为法律行为,包括初始配置和再次配置,体现行政配置与市场配置相结合的特点。在初始配置中,中央政府与地方政府之间形成行政计划关系;在再次配置中, 中央政府与地方政府之间形成合同法律关系。即:①中央政府与地方政府初始配置的行政计划关系。在初始配置中,中央政府根据国民经济发展计划和土地利用总体规划,通过行政手段将建设用地指标分配给地方政府,实现指标管制和耕地保护目标。在初始配置阶段,中央政府与地方政府之间形成行政计划关系,这种行政计划关系是中央政府与地方政府之间基于利益关系产生的权力分配关系,既是一种利益关系,又是权力分配关系。在建设用地指标初始配置阶段,中央政府作为建设用地指标配置的宏观调控主体,宏观调控全国指标配置总量和结构。中央政府根据国民经济发展计划和土地利用总体规划,结合地方政府提出的土地利用年度计划、各地土地资源禀赋情况等因素,合理确定各地建设用地指标配置数量,从宏观上加强对地方政府建设用地指标配置的管制。②中央政府与地方政府之间再次配置的行政合同关系。建设用地指标在再次配置过程中,中央政府与地方政府之间形成行政合同的法律关系。随着政府职能的扩张与管制形态的多元化,政府合同逐渐逃脱了公共采购法规范下的合同类型。合同作为政府公共服务融入市场机制的治理工具,目的在于更有效地提供公共物品和服务。建设用地指标通过初始配置,各地指标需求不平衡,经济较发达地区为争取更多指标,违法违规占用耕地,而经济不发达地区粗放利用或闲置用地指标。为了促进地区之间的指标交易,政府引入市场机制,通过协商形式动态调配建设用地指标,实现建设用地资源在不同地区之间的优化,在地方政府之间形成指标交易合同的法律关系。这种合同法律关系具体表现为建设用地指标交易是地方政府经过沟通协商取得一致意见的结果,建设用地指标交易要在土地用途管制基础上实现指标交易市场化供给[3]。

2 行政配置:现行建设用地指标配置的制度局限

2.1 信息成本

信息具有稀缺性和公共物品属性。行政主体从众多信息选择做出决策时会产生信息成本。信息具有价值性,获取信息需要消耗资源或支付代价[4]。现行建设用地指标实行行政配置是中央政府根据地方经济发展与资源禀赋确定建设用地指标的配置方案,受时间、空间和现实条件的制约,中央政府在政策制定过程中必须付出信息成本,并在具体决策选择中带来高昂的社会成本。在建设用地指标行政配置中,中央政府获得的充足信息会提高资源配置效率,减少决策风险。但在实践中,中央政府存在信息不充分、信息不对称,在指标配置中不能满足地方经济发展对指标的客观需求,导致经济发达地区为获得指标非法占用耕地,经济欠发达地区指标闲置粗放利用,建设用地指标配置效率低下,付出高昂的社会成本。

2.2 寻租成本

寻租是以权力为筹码,是市场参与者之间的博弈。公共选择学派代表布坎南指出,寻租活动源于政府对经济的干预和管制[5]。现行建设用地指标实行行政配置制度,具有强烈的追求经济利益倾向。在指标行政配置过程中,中央政府与地方政府之间通过博弈产生寻租成本。地方政府在寻租中也存在寻租的经济风险、政治风险、法律风险等,导致政府寻租的直接成本或间接成本增加、收益下降。在建设用地指标垄断性制度设计下,地方政府根据寻租动机不同,通过主动寻租、被动寻租等形式[6],扭曲国家公共政策的制定和实施获得土地财政收入,产生“政府失灵”,损害国家利益和地方政府公信度。

2.3 社会成本

“社会成本”是由英国经济学家庇古提出的。庇古指出,“外部效应”是由生产者或消费者的行为而增加其他生产者或消费者的成本[7]。匈牙利经济学家科尔内指出,社会成本包括产品生产投入成本和社会各种需要分摊的成本[8]。建设用地指标行政配置作为指标交易配置的手段,具有极强的行政干预色彩。政府的社会成本包括行政成本和由政府负担的损失等,政府行政权力失控与缺乏有效的社会监督是政府产生社会成本的最根本原因,行政权力是政府维护公共利益的工具。目前我国正处于行政体制转型期,在政府行政权力运行过程中,政府行政公权力异化,致使政府成为逐利和谋取私利的工具,导致公众对政府行政配置方式的反对、谴责与排斥,国家由此承担的维持成本、救济成本、冲突成本等直接成本增加,维护建设用地指标行政配置方式的间接成本也增加。

3 市场配置:建设用地指标配置的立法导向

3.1 建设用地指标市场配置的法律本质

市场机制是资源配置的改革方向[9],市场经济的本质是市场决定资源配置的经济。建设用地指标市场配置的本质是引入私权机制,以权利配置为资源配置核心,对建设用地指标进行调整和配置。权利是现代法治社会的核心要素,古罗马法学家乌尔比安首次提出公权与私权划分。公权是人们在政治领域和社会公共事务领域所行使的权利,私权即私有权利,是人们所享有的权利[10],市场经济是私权社会的组成部分。

私权作为一种法律权利,其特征表现为独立性、平等性、不可侵犯性、协商性。①私权的独立性。独立性是指私权独立存在,具有独立于公权的地位。公权来源于公众权力的转让与委托,保护私权限制公权力的行使,限制公权不当干预私权。②私权的平等性。私权发生于平等地位的主体之间。③私权的不可侵犯性。私权是公权行使的边界,私权冲突可通过公权或私权协商方式进行解决。④私权的协商性。私权体现意思自治原则,私权转让要尊重当事人意愿,是当事人协商一致的结果。

公用资源即公用财产,是用于公共服务的资源。我国物权法并没有明确规定公用财产权,行政公权没有考虑公用资源用益的非均衡性,无法克服公用资源利用中的利用过度和利用不足困境,不符合资源优化配置的市场化趋势。在市场化条件下,民法契约制度为私权机制提供了正当性,私人可通过私权自治和合同自由实现公用资源利用的私权配置。私权机制通过经济主体权利的再配置,实现经济主体的利益最大化,提高资源配置效率。建设用地指标交易以私权属性为基础,通过市场机制促使地方政府权利主体在“地位平等、意思自治”的原则下,实现建设用地指标交易。私权机制的基础是市场体制,通过市场经济体制实现建设用地指标的经济性和可交换性,实现经济主体利益调整。

3.2 建设用地指标市场配置的制度收益

市场机制是市场自我调节经济活动的动力机理[11]。市场配置在建设用地指标配置中具有克服行政配置制度成本优势,提高指标配置效率。通过供求机制控制行政配置信息成本:市场配置可通过供求机制控制建设用地指标行政配置造成的信息成本。供求机制是调节市场供给与需求并使其趋于平衡的机制。交易价格受供求关系的影响,市场供求关系会引起价格变动,推进市场竞争。①市场机制是指标交易的核心机制。在建设用地指标交易中,地方政府作为建设用地指标市场供应者和需求者,受供求机制的影响。根据经济学供求理论,供给与需求共同决定市场均衡状态。在建设用地指标交易中,建设用地指标价格由市场供给与需求决定。在市场均衡状态,商品供给者与需求者获得充分的市场交易信息,供给量等于需求量,促进指标交易顺利完成。②建设用地指标行政配置存在巨大的信息成本,市场配置具有通过供求机制控制行政配置信息成本的功能。在市场配置条件下,供求机制可为建设用地指标供给方和需求方提供充足的交易信息。为提供充足的市场交易信息,建立指标信息的中介组织或交易平台,为交易主体提供交易信息。③信息成本是指标交易充分展开的障碍。在信息充足条件下,指标交易主体拥有充分的信息,做出正确的决策,提升决策收益。充分交易信息让地方政府丧失暗箱操作的条件和机会,抑制政府权力寻租的潜在可能性。指标交易可降低交易双方的信息成本,促进交易顺利展开。指标交易过程是交易者收集对方交易信息的过程。在市场体制中,指标交易双方通过协商谈判签订合同达成指标交易,维护契约自由,确保交易安全和降低交易成本。

通过激励机制克服行政配置寻租成本:市场机制具有激励功能。在市场机制中,激励机制是指通过确定的规则和措施,使市场主体的逐利行为与给定的社会目标趋于一致。市场激励机制是指在市场资源配置规则和逐利行为规则下,市场主体在实现逐利目标和社会目标融合过程中采取的运作制度。在市场机制中,激励具有激发市场主体积极性的特质。市场激励机制是一种动力机制,市场主体在追求个人利益最大化的同时实现社会总目标,达到自利与互利融合。

市场配置具有通过激励机制克服行政配置寻租成本的功能。寻租成本是在建设用地指标的行政配置过程中,地方政府为追求经济利益介入土地市场,为地方经济发展非法占有耕地、滥用建设用地、获取非法利益。市场配置可发挥市场机制功能,克服行政配置寻租成本,抑制政府对市场的过多干预,减少政府寻租机会,从根本上阻止政府寻租。市场激励机制就是通过市场这只“看不见的手”激励建设用地指标交易主体的积极性,使作为交易主体的地方政府为追求高利益,促使建设用地边际综合效益曲线向外移动,实现建设用地指标的高效配置,实现土地资源经济和生态效益的统一,克服建设用地指标行政配置造成的寻租成本。

通过价格机制降低行政配置社会成本:价格机制是微观经济学的核心,是以配置资源为目的的经济调节机制。价格机制是市场机制的核心机制，在市场配置条件下,资源配置和再配置主要通过价格机制信号实现。①价格机制调节商品供给与需求。价格变动是引导资源配置的指示器,重新分配和组合市场经济利益,合理的价格使经济利益关系协调一致,实现价格高效运转,达到资源优化配置。②价格机制调节经济利益关系。价格决定着市场交易主体获得经济利益的多少,在市场经济条件下,市场交易主体经济利益关系最终通过商品价格的高低实现。建设用地指标行政配置具有极强的行政干预色彩,其配置造成的社会成本是政府配置建设用地指标造成的社会、经济和生态方面的损失,导致经济发达地区城市建设用地扩张,土地生态环境被破坏,给社会带来巨大损失。

行政配置方式带来建设用地指标的高社会成本,要降低行政配置产生的社会成本,就必须对政府的社会成本进行有效控制,发挥市场配置对政府社会成本的控制功能,通过价格机制降低行政配置社会成本。在市场配置方式的条件下,资源依靠价格机制进行配置,这种方式促使地方政府与市场直接发生联系,地方政府根据市场指标的价格信息对指标进行合理配置。价格牵动指标交易主体的行为,指标交易主体根据市场价格变化,在“价格—竞争—供求—价格”之间形成动态规律性。价格是市场动态过程的结束与开始,通过反复循环自我调节市场均衡,实现建设用地指标的市场供求平衡。指标交易主体在价格体制下,通过协商谈判达成协议,实现建设用地指标交易,避免建设用地扩张带来耕地保护、生态环境被破坏造成的社会成本,降低行政配置社会成本。

4 建设用地指标市场配置法律制度的构建

4.1 完善建设用地指标市场交易的程序制度

建立指标交易行政许可制度:指标交易行政许可制度是建设用地指标交易的一个前提，建设用地指标交易行政许可应当符合《行政许可法》的规定。政府通过指标总量控制和指标交易许可证制度,从法律和制度上对建设用地指标交易进行制约,奠定指标交易供给和需求基础。①建立国土资源部门对建设用地指标交易行政许可制度。国土资源部门负责建设用地指标交易预审,通过行政许可程序对土地征收进行审批,对有违法行为的建设用地指标交易实行否决制度，并建立土地审批权责统一的责任追究制度。②加强国土资源部门对建设用地指标交易监管。建设用地指标与土地供应、耕地保护和粮食安全密切相关,对建设用地指标交易,国土资源部门要加强严格监管。一是国土资源部门对耕地复垦数量要符合土地利用总体规划和土地利用年度计划,控制建设用地的总量；二是国土资源部门要制定详细的耕地质量验收标准,保证复垦耕地质量；三是加强国土资源部门对指标交易价格指导,防止价格出现飙升。

建立指标交易听证制度:听证制度是建设用地指标交易制度的重要内容,其核心内容在于听取当事人的意见。①通过法律赋予农民参与建设用地指标交易听证权。听证是农民“参与”建设用地指标交易的重要形式,是农民表达意见和维护自身权利的途径。指标交易涉及广大农民的利益,特别是指标交易价格关系到广大农民利益,应当在指标交易中赋予农民参与听证权。②将听证制度作为建设用地指标交易的强制程序。建设用地指标市场配置事关政府公权力行使的效率,建立指标交易听证制度,允许相对人行使听证权,通过行政复议或行政诉讼程序防止行政权力滥用。建设用地指标市场配置中规定听证制度,地方政府在做出建设用地指标交易之前,当事人或其他利害关系人认为其行政行为损害其合法权益,当事人或其他利害关系人可通过陈述、申辩,从根本上提高决策科学化和民主化水平,减少建设用地指标交易纷争发生,促进行政机关公权力行使的合理性与合法性,降低行政机关决策失误成本[12]。

构建指标交易价格评估制度:建设用地指标价格评估制度是建设用地指标市场配置的需要。在建设用地指标进入市场配置中,建立建设用地指标市场地价标准,避免指标交易的盲目性。主要包括以下方面:①建立建设用地指标估价制度。建设用地指标价格估价制度是对建设用地基准地价进行评估。价格估价是建设用地指标交易的基础性工作。在建设用地指标市场交易前,建立建设用地指标市场地价标准,全面评估建设用地指标价格,根据建设用地区位及周边设施完善程度确定建设用地指标基价。建设用地指标基价确定后,由各地政府、国土资源管理部门审核、定期公布,及时对指标交易价格进行正确引导。②建立指标交易价格的中介评估制度。美国建立了由不动产估价协会和学会构成的不动产估价组织,由行业性自律组织估价行业协会具体管理估价;英国的估价制度较完善,其土地估价机构采取政府管制与行业自律相结合模式,形成私人企业和行政事业单位两种不同性质的估价机构,制定土地估价法规准则[13]。建立建设用地指标价格的中介评估程序,借鉴城市房屋拆迁补偿的中介评估程序,通过指标交易中介评估程序,准确把握指标的真实价值,避免建设用地指标价格偏离正常轨道。③建立指标交易价格的政府规制制度。市场条件下,建设用地指标交易属于投机行为,受市场因素影响呈现波动。为控制“市场价格”标准下的建设用地指标投机风险,防止建设用地指标价格波动过大与发生投机行为,建立建设用地指标价格的市场管理程序,决定政府对建设用地指标价格管理程序的正当性。政府要规范土地交易行为,重点审查土地交易价格,对建设用地指标交易价格过高、超过建设用地指标评估价值的,政府有权对建设用地指标价格进行管制或禁止交易,限制高价建设用地指标进入土地交易市场,确保建设用地指标调出方得到合理补偿。

4.2 建立指标交易的监督与救济制度

完善耕地占补平衡监督制度:耕地占补平衡制度是确保国家粮食安全的保障,但在耕地占补平衡操作实践中,通过耕地“占一补一”这种形式“平衡”掩盖了实质上的问题[14]。为保证补偿耕地质量,必须强化对耕地占补平衡的监督,完善监管措施。主要包括以下方面:①加强耕地占补平衡的政府监督。政府作为指标交易的监管者,对指标交易通过协调和依法调控,落实耕地占补平衡,对耕地占补平衡进行实时跟踪监管;严格审查耕地占补平衡耕地的质量与数量,确保完成建设用地占用耕地保护的任务;建立耕地占补平衡责任追究制度,落实建设占用耕地单位补充耕地的责任。②强化耕地占补平衡的社会监督。社会监督是通过社会组织、社会舆论和人民群众对耕地资源保护进行监督,强化政府对耕地占补平衡的监督。

建立指标交易的司法救济制度:司法救济是维护公民权利,解决建设用地指标交易最终救济的途径。建设用地指标交易在性质上属于行政合同。《行政诉讼法》和2015年4月27日的最高人民法院司法解释将行政合同纳入到行政诉讼受案范围。关于行政主体原告资格问题,法国和德国赋予行政主体起诉权。在德国,“行政机关无权以行政行为方式确认或强制实现其合同请求权。如果合同当事人拒不履行给付义务,行政机关只能向行政法院起诉”[15]。建设用地指标交易属于政府合同,其签订过程具有合意性和行政性。有学者认为,行政主体在行政合同中可通过行政优益权变更、解除行政合同制裁相对人的违约行为,行政主体不需要享有行政合同起诉权[16]。笔者认为,行政主体行政优益权并不是绝对不受限制,为有效解决行政合同纠纷,实现行政机关的行政管理目标,应赋予行政机关行政诉讼原告资格,提起行政合同诉讼。建设用地指标交易属于地方政府之间就建设用地指标在协商基础上签订的行政合同,行政合同双方主体都是地方政府。在建设用地指标市场配置行政诉讼中,赋予地方政府原告资格,地方政府就可在建设用地指标交易合同履行过程中,针对对方当事人不履行合同或履行合同不适当对其造成违约损失,地方政府就可以以原告资格向法院提起行政诉讼,督促双方履行合同内容,并承担相应责任。

建立指标交易的行政复议制度:行政复议制度具有救济性,恢复和补救权益受损害人利益的功能。建设用地指标交易属于政府合同,具有双向性特征,是否将政府合同纳入行政复议的救济模式是我国理论界争论的问题。我国现行的《行政复议法》未将政府合同纳入行政复议的范畴。应松年教授指出,行政复议制度是运用非诉讼形式解决行政契约争议的途径[17]。政府合同是双方经过协议妥协的产物,作为双方行政行为,政府合同具有不同于单方行政行为的特征。传统行政复议制度属于单向性行政模式,目的在于最大限度地维护相对人的合法权益。行政复议只能由相对人提出,在行政复议中审查行政机关具体行为的合法合理性。如果把政府合同纠纷直接纳入行政复议范畴,就会造成行政机关权益无法得到保障。我国《行政法》赋予行政机关行政优益权。在政府合同履行中,行政主体享有行政优益权,即当相对人不履行或违法履行政府合同,行政机关可通过行使行政优益权变更、解除政府合同,制裁相对人的违约行为。因此,通过建立专门解决政府合同纠纷双向性的行政复议救济模式,解决政府合同争议。但行政复议不是解决政府合同纠纷的终局性纠纷救济模式,当事人不服可以向法院提起行政诉讼,通过行政复议制度恢复和补救受损害相对人权益。

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