论刑法公众认同的时代价值——读马荣春教授的《刑法公众认同研究》

王超强，金泽刚

（同济大学 法学院，上海 200092）

一、刑法公众认同研究的时代必要性

有关刑法公众认同问题，不仅现有研究的著述数量很少，且多停留在法理层面的“蜻蜓点水”，深入社会生活实践的刑法公众认同研究，难得一见。马荣春教授的《刑法公众认同研究》一书对刑法公众认同问题没有浅尝辄止，而是大胆作出了系统、全面且难得的深入论述，基本上弥补了相应问题的理论空白，并为刑法实践设计了较为系统、全面的行动方案。

《刑法公众认同研究》紧紧围绕刑法的公众认同论题，阐述和证明其中深刻蕴含的民主法治思想，体现了部门法学思维的突破性。作为中国特色社会主义法学理论的分支，中国刑法学面临着在新时代要怎么坚持和如何发展的新课题，这就必须从刑法的理论和实践两个层面及其结合来展开探讨，而刑法的理论和实践都应当具有共同的中心思想，且在此中心思想的引领下，以刑法理论带动和指导刑法实践，并以刑法实践验证和推动刑法理论的发展。而此处的“中心思想”即民本法治与公信法治。马荣春教授的《刑法公众认同研究》，贴切地论述了刑法发展中的重要问题，即刑法的公众认同问题，其所论证的诸多观点已经鲜明地烘托了民本法治与公信法治的法治中心思想。公众认同汇聚着人心的向背，故《刑法公众认同研究》在价值多元化和冲突化加剧的社会转型时期无疑有着谋求和谐法治和可持续法治的学术担当和责任意识。当然，在公众认同的价值目标上，也映衬着法治中国的内涵，实质是“强调以人权保障和公民幸福生活为终极追求，坚持以人为本”［1］。

刑法公众认同的研究通过揭示刑法公众认同的理论价值和实践价值，在践行刑法的公平、正义理念之中，致力于刑法公信力的全面提升。《刑法公众认同研究》较为系统、全面地研究了刑法公众认同所涉及的系列问题：一方面，从刑法理论的侧面，系统阐述了公众认同的刑法价值、刑法精神和刑法原则等基本问题；另一方面，从刑法实践的侧面，深入浅出地论述了刑法实践如何在刑法立法、刑法司法和刑罚执行等环节“兑现”公众认同，从而营造刑法公信力。可以肯定的是，在我国全面深入司法改革的新时期，《刑法公众认同研究》一书为如何建构刑法公众认同的理论体系展开了有相当深度和广度的理论探讨，做出了积极的学术贡献，进而为刑事法治建设的发展和完善提供了重要的学理支撑。

正如作者所言，刑法公众认同本质上是刑法与社会之间的回应关系问题，包括刑法是否回应社会与刑法如何回应社会两个方面。所谓刑法与社会之间的回应，实为刑法与社会之间的良性互动，它既是刑法对社会的良法善治，也是社会对刑法的良法善治的整体认同。该互动回应的桥梁与纽带，经历了“刑法→良法→善治→社会→认同→（更加完善的）刑法→（更加全面的）善治”的逻辑循回，这一循回是递进的、完善的和上升的，体现了马克思辩证唯物主义的社会发展观。由于“回应”强调的是正面的、积极的、妥当的解答和实践，而不是片面的、应急的、虚伪的回复和应付，故“法律不被遵守”和“判决不被接受”等司法症结便不容回避。而在刑法领域，无论是“法律不被遵守”，还是“判决不被接受”，都与刑法公众认同背道而驰。易言之，刑法公众认同要求的是“刑法被自愿遵守”和“刑事判决被自愿接受”。如果说刑法回应社会存在不对称或严重偏差，则表明依法治国在刑事领域没有获得很好贯彻。而化依法治国实践是十九大报告的关键词，明示了“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的法治理念和法治目标。据此，刑法公众认同可谓深化依法治国的理论与实践成效的风向标。

大道之行，天下为公。刑法及其制度实践作为上层建筑的重要构成部分，与其他上层建筑共同担当着国家法治发展建设的历史重任，且铸造着实现中华民族的伟大复兴。刑法及其制度实践的行进“大道”，必须紧紧围绕“公”字。而刑法之“公”，一在公正，二在公德，三在公信。刑法的公德要求刑法必然要公正，而公正的刑法实现和促进着刑法的公德，二者互为表里地树立和宣示着刑法的公信。刑法的公德建立在刑法的公正和刑法的公信基础上，进而逐渐形成了深厚的刑法文化底蕴。而刑法的公德和刑法的公信，也为刑法的公正提供了广阔的实践舞台，从而使得刑法发展具有无比强大的前进定力。在这里，刑法公众认同已经构成了刑法公正、刑法公德和刑法公信的“总和性说明”。由此观之，《刑法公众认同研究》在刑事领域契合着“天下为公”的理想信念，紧紧把握着刑法发展的时代脉搏。而在社会转型快速纵深发展时期，《刑法公众认同研究》对“天下为公”的信念秉持，将在刑事领域直接助益我国社会的和谐发展与可持续发展。

二、刑法公众认同与公众获得感的一致性

获得感是人之认同和被认同的统一。立于政治学，公众获得感即人民的获得感。刑法的公众获得感指公众在刑法立法、刑法司法和刑罚执行等刑事实践过程中，对刑法及其制度实践的直接或间接的认知和认可，是公众对刑法价值的普遍接受。人民的获得感具有强烈的政治韵味，同时也有浓厚的大众生活气息。2015年2月27日，在中央全面深化改革领导小组第十次会议上，习近平总书记首次提出了一个有着深深人情味的用语——人民的“获得感”，习近平总书记在会议上强调，要“让人民群众有更多获得感”。2016年12月5日，在中央全面深化改革领导小组第三十次会议上，习近平总书记再次强调“多推有利于增强人民群众获得感的改革”［2］。人民的获得感，已成为党和政府的治国理政目标，并构成以习近平同志为核心的党中央执政理念的伟大升华。当然，人民获得感不是仅仅停留在政治生活领域，法治领域包括刑事法治领域同样要让人民有获得感，即让人民有对公平、正义的获得感。诚如学者所言：“法治是现代国家治理的基本方式，实行法治是国家治理现代化的内在要求。现代法治的核心要义是良法善治。”［3］可以肯定的是，人民没有获得感的刑法，肯定不是“人民”的刑法，也很难称之为“良法”，而“恶法”或“漏法”断难产生“善治”。

刑法的人民获得感，是对以习近平同志为核心的党中央提出的“让人民群众有更多改革获得感”执政理念的积极回应，也是党和政府全心全意为人民服务这一根本宗旨在刑事法治中的体现。刑法发展和刑法改革，必须以公众的真实需求为取向，通过具有鲜明的人民性的刑法制度实践来满足公众对刑事法治公平、正义的需求。就刑法而言，如果忽视或不注重公众对刑事公平、正义的主观感受，就将导致公众的刑法正义感的降低，其最终带来的不仅不是提高公众的刑法获得感，而是损害公众的刑法获得感。

怎样才能做到刑法公正与公众的期待相呼应，这就需要刑法实践在全面深化司法改革过程中进一步深化，以推进刑法治理体系与刑事法治现代化。在当前，刑法改革要把影响公众获得感的主要因素“对症下药”地解决好。比如，腐败犯罪、网络诈骗犯罪等公众关注的犯罪是否治理到位？只有坚定不移地有效治理影响民生的犯罪，才能增强公众的刑法获得感。若从社会秩序安定和经济发展增强公众的刑法获得感，就必须以促进刑法正义、增进社会公平为出发点和落脚点。公平、正义是社会制度的首要价值，是公众刑法获得感的重要源泉。

刑法的公众获得感与刑法的公众认同是既有区别又有联系的两个概念。在狭义上，刑法的公众获得感通常是来自刑事诉讼当事人或有关利害关系人的亲身体验。在这个层面上，刑法的公众获得感的基础是刑法对犯罪的有效惩治。这是刑法对关联公众的一种直接的和正面的回应，其主要体现着一种法律效果。当犯罪被惩罚，刑法对关联公众的法律效果便获得一种“涟漪效应”，即遵纪守法的禁忌心理便得以强化和传播，从而产生刑法的一般预防和特殊预防效果，最终演变为刑法的社会效果。这是刑法对社会公众的一种延伸性的回应，其主要体现着一种社会效果。于是，在刑法的法律效果和刑法的社会效果互为表里、互为支撑下，刑法的公众认同自然汇成，进而所形成的便是良好的政治效果，而刑法的政治效果又回过头来“助长”刑法的公众认同。

刑法公众认同观强调刑法公众认同的价值所在，是观念价值、理论价值和实践价值的有机统一。马荣春教授的刑法公众认同观不主张纯理论的或虚化的公众认同，而是强调在实践中贯通刑法与其实践对象的相互认同，反对在刑法学研究和发展上出现的“脱离公众主义”即“学究主义”。比如在刑法公众认同的理论层面，马荣春教授主张心理学、社会学等学科方法应在刑法学研究中得到切实的运用。事实上，随着经济社会发展的持续转型，刑法也需要在满足经济社会发展的过程中相应地持续转型，以符合刑法发展的规律性。经济发展和经济改革的落脚点是让公众共享经济发展和经济改革的成果，同样刑法转型也是为了让公众在刑法发展中始终能够“看见正义”。只有让公众始终看得见刑法正义，即对犯罪人罚当其罪、无罪之人免受不白之冤、冤假错案得到及时纠正，公众才能有刑法“获得感”，才能分享到刑法进步和刑法文明的“成果”，进而才能从漠视刑法或恐惧刑法转为支持刑法和遵守刑法，乃至信仰刑法或“忠诚”于刑法。

刑法“脱离公众主义者”始终不愿在其理论研究中劈出一片公众生活实践的土壤，为理论而唯理论。这种纯学院式的研究，容易落入刑法学术的自娱式窠臼，而当片面强调刑法研究的专业性，便又在不自觉中容易脱离刑法公众认同的生活基础，正如作者在著作中所引述，“理论结构越来越复杂、越来越精巧；对问题的探讨越来越深入，说理越来越透彻；学派尖锐对立，学说越来越多，共识似乎越来越少。由此引发的问题是：刑法学越来越脱离公众的生活常识，越来越成为公众看不懂的东西。”公众对刑法的认知多是来自生活实践，是某种经验式的刑法生活常识。当刑法研究脱离了公众的生活常识，也就在公众与刑法之间人为设置了障碍，从而隔断了双方的自然“交流”，最终使得刑法研究更加远离公众，即难以进行理性交往。显然，远离公众生活的刑法研究，与“法治为民”直接相悖。而只有扎根于公众的社会实践，刑法研究和刑法实践才是“为了”进而“属于”公众的。刑法实践及刑法研究，应当“从公众中来，再到公众中去”，不断接受公众生活和社会实践的检验，才能最终获得公众认同，也才能最终让公众有深刻的获得感，而不是让公众觉得刑法是与他们无关的东西。

刑法的公众获得感表达了刑法对公众的关怀，是刑法结论的公众可接受性即刑法普遍有效性的直接体现。刑法的公众获得感也是刑法民主化和刑法法治化的朴素显现，它可以引导公众关注刑法、接触刑法、理解刑法和接受刑法，进而潜移默化地自觉遵守乃至“信仰”刑法。当刑法既被公众接受，又被公众自觉遵守乃至“信仰”，则刑法的公众认同便告形成。由此，刑法的公众获得感意味着刑法公众认同的实现。如果说内心理解和接受刑法是初步的即初级阶段的刑法公众认同，则对刑法的行动遵守便是高级阶段的刑法公众认同。刑法公众认同蕴含着公众的刑法获得感，从而刑法公众认同在刑事领域构成了对人民获得感的无声的“响应”。

三、刑法公众认同与公众情理观的互为表达性

刑法公众认同来自公众的朴素的社会情理观。马荣春教授在《刑法公众认同研究》中指出：“当前我国刑法立法与刑事司法裁判在相当程度上脱离了社会生活实际，违背常识、常理与常情。”［4］公众的社会情理观基本是公众对刑法基于生活常识、生活常理与生活常情而作出的理解和感悟，故公众的社会情理观可能不一定都符合刑法规范，但是，公众的社会情理观饱含着朴素的社会正义观，而朴素的社会正义观往往是刑法规范正义的灵魂，从而构成刑法认知的价值基础。公众的社会情理观不是一时、一地、一物的情理认识，而是经历了特定群体长期的理性凝练而形成的朴素善恶观，虽然其未必得到刑法文本的体现，但其有时候却起着刑法规范“爱莫能助”或“鞭长莫及”的作用。

公众的社会情理观的朴素性，并不表明公众社会情理观的“先天不足”，《刑法公众认同研究》对此深以为然，认为所谓的“先天不足”或许“只存在于刑法公众意见中”［5］，况且公众意见也并非总是没有道理。根据汉语字典的解释，“先天不足”原指人或动物生下来体质就不好，也指事物的根基差。生活中，“先天不足”常常是指事物在生成之前的孕育阶段就存在各种不足，待诞生以后就带有的先天缺陷。其实，若从二者的渊源看，公众的社会情理观和刑法都是来自社会发展的文明成果。由于现代刑法多为成文法，即便是英美法系的非成文法，也已逐渐“文本化”，故公众的社会情理观念一般更早于刑法文本的形成。或者说，在刑法诞生之前，朴素的社会情理观已经长期在调整着公众彼此之间的社会生活关系。从这个角度来看，公众的社会情理观已经孕育着现代刑法的诸多构成因素，如此看来，“先天不足论”恰恰是本末倒置了。

朴素的，往往是善良的、纯真的。就刑法司法而言，更要具备司法的纯朴和善良即“司法的良心”。马荣春教授指出，提出刑法司法是“良心司法”并不可笑［6］，因为与中国文化传统有着深厚渊源的韩国和日本就有类似“良心司法”的诸多规定。比如，《韩国宪法》第98条规定：“法官依据宪法、法律及良心独立审判。”又如，《日本宪法》第76条第3款规定：“所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法及法律的拘束。”外国宪法要求法官依据良心进行裁判，实际上就是要求法官按照内心的情理进行审判。显而易见的是，法官自身的情理无论如何也无法脱离公众的情理观，而法官的情理观和公众的情理观具有共通性和互融性，这是国外陪审团制度的根基所在。由此观之，法官的审判活动包含着法官和公众二者情理观的逻辑共融，而非机械的法条套用活动，因为此活动往往是将情理作为填充内容，从而呈现出情理化色彩。

朴素的公众社会情理观，通常也符合刑法的正义直觉。在此意义上，公众的社会情理观等于常识、常情、常理的刑法逻辑经验。事实上，在我国的刑法实践中，刑法的常识、常情、常理也经常被运用到具体案件的事实认定之中。美国大法官波斯纳认为：“法官的恰当目标是获得合乎情理的结果。”［7］当案件事实的关键证据面临相互冲突、证据单薄等情形，检察官的证据审查和法官的案件审判就难免要依靠常识、常情、常理的经验法则，以排除不合理的证据认定障碍，从而加强内心确信，并最终做出“妥当”而非“正确”的裁判。运用常识、常情、常理的经验法则所作出的事实认定和实体结论，必然能够获得公众的普遍认可即公众认同。这一道理在刑事领域当然适用。如果说“一个法官的最高追求也许只是裁判的合乎情理”，那么“合乎情理，就是合乎良心；而合乎良心，就是合乎正义”［8］。由此可见，刑法公众认同与公众的社会情理观相融并存，互为表达。

在刑法司法的语境下，我们可以把符合情理的刑法司法，理解为公众认同的刑法司法。易言之，刑法的公众情理观与刑法的公众认同，在很大程度上是一个问题的两个方面。有学者指出：“刑法反映的是文化基础中的价值，是该时代的文化的镜子。因此，价值发生变化的话，刑法也应当发生变化。”［9］由前述论断可知，在刑法与文化和价值的关系中，刑法、价值是文化的基础，刑法反映文化及文化的价值，价值的变化决定刑法的变化。而无论刑法价值包含哪些方面的内容，都不可或缺公众的社会情理观支撑，也即最终要获得公众认同即刑法公众认同。而只有获得公众认同的刑法价值和刑法文化，才能获得良好的发展和完善。

但是，无论是刑法立法，还是刑法司法，公众的社会情理观是刑法价值的终极源泉。因此，刑法及其制度实践必须尊重和体现公众的社会情理观，以赢得公众认同，从而刑法公众认同与公众的社会情理观构成相互表达。

四、刑法公众认同与法治改革的共进性

我国正处于全面深化改革的关键转型时期，故对于我国法治建设而言，构建包含刑法在内的法治公众认同，其本身就是在推进法治建设和法治改革，或曰法治包括刑法的公众认同，应是法治改革及其进步的应有之义。我们无法想象没有公众认同的法治改革会是一种什么样的状态。有人指出：“对法治与改革的关系需要放到整个社会的转型中去考察。只有这样才能看清法治与改革关系的大势，并找到解决问题的出路。”［10］这里，社会在转型的是什么？而转的又是什么型？社会转型又以什么作为着力点和落脚点？前述问题关涉人们的意识和认识问题。人们的意识和认识不转变，就不会有真正的社会转型，而社会转型的出路存在于人们认识的转变之中。人们意识和认识的转变，需要形成和抓住公众认同这个重要节点。没有统一的公众认同，就难以产生统一的社会意识和社会认知目标，从而难以实现作为社会转型的观念前提的认知转型即思维转型。而在社会转型的过程中，当然离不开公众认同的持续支撑，因为一旦公众认同发生重大转向，社会转型的方向难免就会随之发生偏离。正如有学者所言：“法治自开始就是人为的产物。法律所设计的很多环节都是抽象的。但是，要想通过法律达致法治的理想境界，承认法律的自治性和独立性是必然的。”［7］这里，“承认”法律的自治性和独立性，生动地说明了法治建设和改革中的公众认同的重要“分量”，因为这里的“承认”最终是“社会公众”的承认。

十九大报告深刻指出：“全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，必须坚持厉行法治，推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。”此外，十九大报告强调：“各级党组织和全体党员要带头尊法学法守法用法，任何组织和个人都不得有超越宪法法律的特权，绝不允许以言代法、以权压法、逐利违法、徇私枉法。”这两句话阐明了深刻的法治原理，即依法治国和国家治理必须从立法、司法、执法的全方位厉行法治，并且依法治国必须坚持全民守法，包括任何组织和个人。在我国的法治改革中，“人”绝不能大于“法”，这已经是中央高层、中央政策和有识之士的共识。在刑事法治领域，刑法作为保障人权的最后屏障，也同样不能允许刑事司法过程中出现人大于法、权大于法的非正常司法现象。这就提出了公权力阶层要牢固树立正确的“权力观”，司法人员更要警醒司法权是“平向型”权力，其本质在于人民性。十八大以来，司法改革进入最后冲刺期和关键期，司法员额制改革、司法责任制改革、以庭审为中心的改革以及影响到国家政治体制和司法权调整的监察体制改革，形成相互叠加的改革局面，而如何保证在这些改革制度中始终贯彻不得以言代法、以权压法等人治现象，非常值得警惕。如果说“权力可以分为国家权力和社会权力”［11］，那么就刑事法治而言，则恰如马荣春教授所言：“刑法公众认同可被视为代表着一种社会权力或社会性权力，它是广泛存在于社会生活和社会成员中的一种‘话语权’，是一种综合了常识、常理和常情的综合性力量，甚至是一种‘众目睽睽’或‘万目共瞩’的力量，因此力量足以构筑成一种强大的‘权力’。”［12］前述论断已经表明公众整体对法治改革的目标、方向和误区都有了清晰的认识，可成为一种“公众自觉”，从而形成公众认同。但是，法治改革不仅仅是要有公众认同作为舆论支撑，更加需要的是在实践中把公众认同不折不扣地贯彻下来。而在此背景下，刑法公众认同将与刑事法治改革同步共进，且刑法公众认同将深刻地检验着刑事法治改革的成效。

［1］周叶中，庞远福.论“法治中国”的内涵与本质［J］.政法论丛，2015（6）：5.

［2］郁建兴.“让人民群众有更多改革获得感”［EB/OL］.（2017-05-14）［2017-11-15］.http：//news.xinhuanet.com/politics/2017-05/14/c_1120968881.htm.

［3］张文显.法治与国家治理现代化［J］.中国法学，2014（4）：6.

［4］［5］［6］［8］［12］马荣春.刑法公众认同研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2015：2，6，179，13.

［7］查理德·A·波斯纳.法理学问题［M］.苏力，译.北京：中国政法大学出版社，2002：34.

［9］平野龙一.刑法的基础［M］.黎宏，译.北京：中国政法大学出版社，2016：75.

［10］陈金钊.“法治改革观”及其意义——十八大以来法治思维的重大变化［J］.法学评论，2014（6）：11.

［11］郭道晖.权力的多元化和社会化［J］.法学研究，2001（1）：34.