电子游戏规则的独创性认定——兼评《炉石传说》诉《卧龙传说》案

王嘉一

我国电子游戏产业自2013年以来进入一个新的高速发展时期，2014年我国游戏产业营收超过千万是同期电影票房的3倍以上，到了2016年第三季度我国游戏产业的规模已达到1600亿。而我国长期以来对于电子游戏的法律保护上并不认为电子游戏是受到著作权法保护的作品类型，因此在司法实践中电子游戏开发者寻求法律救济上常采用元素分割的方式，将电子游戏中受法律保护的美术作品、音乐作品、文字作品等作为单独的作品向法院寻求保护，这种方式既繁琐又低效，由于单纯的某一元素的作品，最后即使胜诉，权利人所获得赔偿也不过就是几十万，和月流水上千万的电子游戏产业来说这不过是九牛一毛。2014年上海市第一中级人民法院判决的暴雪娱乐有限公司与网之易网络科技发展有限公司诉上海游易网络科技有限公司《卧龙传说》抄袭《炉石传说》一案中，法院首次提出了电子游戏规则是具有独创性的人类智力活动成果。

一、案情简介

原告Blizzard Entertainment（以下简称暴雪）2013年3月22日在美国的游戏展上首次公布其最新开发的一款电子卡牌游戏《炉石传说：魔兽英雄传》（以下简称《炉石传说》），该游戏以魔兽世界为背景故事，玩家可以选用《魔兽世界》系列游戏中的不同英雄为核心一整套卡牌进行对战，9组英雄套牌也对应了《魔兽世界》系列游戏中的九大经典职业。之后，暴雪公司将《炉石传说》大陆地区的运营权授权给网之易公司。网之易公司在2013年10月23日开始在中国大陆地区向公众开放测试。

被告人游易公司于2013年10月25日向公众展示了一款名为《卧龙传说：三国名将传》（以下简称《卧龙传说》）。《卧龙传说》同样是一款电子卡牌类游戏，采取了与《炉石传说》相同的游戏规则，并且在2013年11月5日向公众开放游戏测试。

原告暴雪公司与网之易公司认为被告的游戏《卧龙传说》全面抄袭和使用了《炉石传说》特有的游戏界面及其近似的装潢设计和其他游戏元素，包括但不限于《炉石传说》的核心游戏元素即游戏规则。特有装潢包括了《炉石传说》游戏标识的战斗场面、382张卡牌及套牌组合三项；并且《卧龙传说》抄袭了《炉石传说》的核心游戏规则构成了不正当竞争。

被告游易公司则认为《炉石传说》游戏界面等多个要素是游戏中的通用方式，不构成特有装潢，游戏引用的背景元素和人物角色均区别于《卧龙传说》，两款游戏完全不同；游戏规则无法落入知识产权的保护范围；.......

本案已经由上海市第一中级人民法院判决。在庭审过程中法院确认了《卧龙传说》使用了与《炉石传说》基本相同的游戏规则，包括了卡牌的数量及构成、卡牌数值、卡牌使用方式、德国卡牌规则及回合制竞赛模式、疲劳伤害制度、场上随从数量限制和手牌数量限制、出牌顺序等战斗规则。《卧龙传说》还在游戏标志和界面全面模仿了《炉石传说》。

最后法院认为两款游戏在卡牌构成及使用规则、基本战斗规则上基本一致。因此可以认为被告游戏《卧龙传说》整体抄袭了《炉石传说》，并且被告将这种抄袭做为其游戏卖点大肆推广，搭便车的目的十分明显。

虽然游戏规则不受到著作权法保护，但并不代表这种智力创造成果不应给予保护。游戏的开发和设计需要开发者投入大量的人力、物力和财力，需要投入大量的创造性劳动，如果将游戏规则作为抽象的思想一概不予保护将不利于激励创新，为游戏产业营造公平合理的竞争环境。因此被告抄袭原告游戏的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的相关规定，应当承担相应责任。

二、对于《炉石传说》诉《卧龙传说》一案的分析

在本案中原告指控被告的游戏《卧龙传说》抄袭《炉石传说》行为，但却是以不正当竞争的名义提出指控。其背后原因在于电子游戏在当前世界各国的著作权（版权）体系中尚未被认为是一项独立的受著作权保护的作品，游戏规则更是被认为属于抽象的思想是不属于著作权法保护的范畴。在本案中，被告提出的抗辩之一也是游戏规则不在知识产权法的保护范围之内，法院重审了游戏规则属于抽象的思想不属于著作权法保护的范围，但又认为游戏规是需要极大创造性地智力创造成果，应当受到保护。

著作权法只保护表达不保护思想是这一制度的基石，思想是属于全人类的共有财富，就像阳光和水一样，不能被人所垄断，而著作权是一种排他性的权利，著作权人可以禁止他人以特定的手段使用其作品，垄断思想与意味着对于公共利益的侵犯。同样的思想不同的作者会有不同的表达方式，同样是表达反战主题有些导演会以城中的记录片的方式，而有些导演则会采用诙谐幽默的反讽的手法[1]。一旦某一个创作者将某一思想垄断了，就意味着后来的创作者将无思想可写，这与著作权制鼓励创新促进文化发展的立法宗旨背道而驰。

游戏规则长期以来被认为是抽象的思想是不受著作权法所保护的。但在本案中法院认为游戏的开发和设计需要开发者投入大量的人力、物力和财力，需要投入大量的创造性劳动，如果将游戏规则作为抽象的思想一概不予保护将不利于激励创新，为游戏产业营造公平合理的竞争环境。

电子游戏的规则与一般规则不同，著作权法不保护思想的一个原因就在于对于思想的垄断对导致对公共利益的侵害。而电子游戏规则则不然，电子游戏规则多数是游戏策划者专门为电子游戏设计的，对于电子游戏规则的垄断并不会构成对公共利益的侵害。相反游戏的开发者在设计这些游戏规则的时候投入了大量的人力、物力和财力。

传统作品中的思想可以脱离载体而存在，而电子游戏的游戏规则并不能离开游戏本身。如扑克牌的规则有许多种，扑克牌和玩扑克牌的规则是相互分离的，单纯地拿出一副扑克牌并不能让一个玩家说这副扑克牌是什么游戏，但是对于一个电子游戏来说没有设计者事先设计的电子游戏虚拟空间，电子游戏的游戏规则便没有任何意义。有些游戏可以脱离虚拟空间的游戏规则，并不是因为其规则高度抽象，相反是因为其规则具有高度的独创性，如本案中的炉石传说，又或者像是三国杀卡牌游戏。这类卡牌游戏规则极度详细，并且需要基于一定的游戏道具，像是本案中的《炉石传说》一共有9套以英雄职业为核心的卡牌，每个职业游25张专属卡牌，157张中立卡牌，在382张卡牌中选取30章的套牌组合，玩家在组合套牌时只能从本职业的专属卡牌和中立卡牌中选择。同时每一张卡牌都有自己的卡牌数值，使用方式，同时在游戏中还有回合制的竞赛模式，疲劳伤害制度，场上有随从数和手牌限制、出牌顺序等战斗规则。同时在对每张英雄职业卡牌的数值攻击方式，以及整体玩家对局的回合制竞赛模式和出牌顺序的设计上，构建了相对公平平衡的游戏职业体系，使玩家在游戏中不会有任何一方玩家轻易占据优势。具体如：1.出牌顺序，每个玩家先手出三张牌，后手四张牌，双方轮流出牌。2.回合制竞赛，第一回合每人有一点法力值，根据法力值每个玩家可以驱使和法力值匹配的牌，法力值2、3、4、5的时候玩家可以驱使对应法力的牌，卡牌呈现一定变化，至第十回合的时候法力值达到上限。3.场上随从数和手牌数量最多七个随从和十张手牌；4.疲劳伤害制度，30张套牌抽完游戏未结束触发一个掉血效果；5.其他规则攻击消耗生命值最先将对手的生命值攻击到0点的玩家去的胜利。这些游戏规则复杂详细，并且构成了一个整体性的游戏平衡和游戏机制，同时要完成这些游戏规则必须要借助一些卡牌，而一些关于卡牌的数值和设定也会以文字形式表现在卡牌上。

在本案中法院也认为《炉石传说》的游戏规则是具有极大的创造性的智力劳动成果而非事简单的抽象思想。有学者将电子游戏的游戏规则划分了三个层次：1.普遍性规则；2.具体规则；3.隐藏规则[2]。普遍性规则是指一般意义上的思想，如《炉石传说》中将对手血量攻击至0则为胜利，射击游戏中“射中目标”，电子竞技游戏中的“推塔”等，具体规则则是游戏策划者对于游戏规则的具体策划是对普遍性规则的进一步的刻画，如在《炉石传说》中的382张卡牌的各种作用数值，使用方法等。具体规则往往还依靠一定的游戏道具体现出来，如在卡牌游戏中的卡牌，其他电子游戏总的装备、角色数值等等。具体游戏规则不能简单地认为是著作法制度上不受保护的抽象思想，而要看策划者对其的表达是否具有独创性，“抽象、简单的游戏规则难以产生独创性，但具体、细化的游戏规则可以产生独创性”[3]。隐藏性规则是游戏中策划者需要玩家共同表达的部分，游戏设计者会在设计游戏的时候设计出面对某些情况的最优选择，譬如在剧情节点选择时，虽然有多种选择但是会有某一种选择链可以达到玩家在游戏中的收益最大化和效率最高，或是在游戏关卡或副本时会出现最优的队伍配置，如此种种游戏时游戏设计者事先隐藏在游戏中的玩家要赢得游戏必须遵守的潜在规则，又或者是玩家为了达到游戏效率最大化会在游戏中摸索出因对游戏固定情况的最优选择，久而久之这些选择就成了游戏玩家的固定选择，隐藏游戏规则是玩家游戏经验的长期总结的成果，它并不附着于游戏不能像具体规则一样可以随着游戏具有可复制的表达方式，虽然这些规则是最优配置，但一个玩家也可以不选择这些配置来进行游戏。隐藏规则不能算是电子游戏的固定表达。

三、关于不正当竞争的反思

在本案中，法院认为被告抄袭原告的游戏违反了反不正当竞争法第二条“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”法院在判决中认为《炉石传说》的游戏规则是一种智力成果但这种智力成果尚不能得到法律的保护。但是对于游戏规则一概不保护，将不利于创新，为游戏产业营造出公平合理的竞争环境。

在涉电子游戏侵权案件中，大部分当事人都会提出不正当竞争的诉求。而在大部分诉讼之中法院即使不支持著作权侵权的请求，也会认定不正当竞争从而给游戏开发者保护，如《炉石传说》诉《卧龙传说》。《不正当竞争法》被认为是知识产权法律体系中的兜底性法律，长期以来在知识产权领域，无法被纳入其他法律的规制范围但却又被认为需要保护的利益，都适用不正当法的保护。

《著作权法实施条例》第二条指出“著作权法所称的作品是指文学艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”著作权法体系是公共利益与作者利益平衡的法律体系，其目的是为了通过平衡公共利益与作者利益来达到著作权制度促进文化发展鼓励创新的目的。著作权制度对于其所保护客体标准正是体现了这一利益平衡。本案中法院认为游戏规则是一种智力成果显然已落入了著作权法体系所规制的范围之内，如果依照著作权法制度不应当保护，那么再以反不正当竞争法保护是否使得著作权法体系通过对于排除某些智力成果以此保护公共利益促进文化发展和鼓励创新的目的落空？

反不正当竞争法律有其自己的内在逻辑，反不正当竞争法第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”第五条规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品;”反不正当竞争法规制的是在市场竞争中的不正当竞争行为，而这些行为在反法中是在第五条明确规定的。在本案中法官认为被告抄袭原告《炉石传说》的行为构成了不正当竞争并用了反不正当竞争法中属于原则性规定的第二条来规制，显然是将著作权的问题拿到了反不正当竞争法中。

知识产权的权利类型分为专利权、商标权和著作权法等类型，同时还有反不正当竞争法、商业秘密保护等规制部分行为的法律。如果侵犯网络游戏的行为无法确定客体是知识产权保护的类型，同时侵犯网络游戏的行为也是不受不正当竞争法或其他法律规制，那么就意味着该行为是符合法律规定的[4]。如同可口可乐的秘方一直被可口可乐公司当作商业秘密保护起来，具有极大的商业价值，如果第三人公开了其秘方必然将会造成可口可乐公司巨大的商业利益的损失，但只要第三人没有实施商业秘密保护法中所禁止的行为，那么其公开秘方的行为并不为法律所禁止。在司法实践中，不乏权利人希望把专利法、商标法和著作权法的侵权成立要件拆开来，综合拼接成一套对自己最有利的规则，这显然是违反知识产权法律的内在规律的。

四、结论

近年来我国网络游戏产业发展迅速，2013年被游戏界称为手机游戏元年。2014年我国游戏产业营收超过千万是同期电影票房的3倍以上，到了2016年第三季度我国游戏产业的规模已达到了1600亿。极速增长的游戏产业红利带来的是大量的涉游戏诉讼，其中对电子游戏的定性是涉电子游戏侵权案件中最困难的，长期以来电子游戏并不被当作是一个完整独立的著作权法保护的作品，电子游戏最核心的要素电子游戏规则更是当作是抽象的不受保护的思想。在《炉石传说》诉《卧龙传说》一案中，法院首次提出了电子游戏规则是值得受到法律保护的具有独创性的人类智力成果无疑是一大进步。但是由于我国著作权法目前并未承认电子游戏是受著作权法保护的作品，转而寻求不正当竞争法的保护。应当看到本案有其特殊性，被告游易公司的设计人员曾在多个公开场合承认其是抄袭了原告的游戏《炉石传说》，并说了是故意借《炉石传说》的名气，这种现象只是个例而已并不是所有的侵权者都会去四处说他是抄袭，《炉石传说》诉《卧龙传说》一案的情况只是个例，并不能有效的针对针对电子游戏游戏规则抄袭的问题最终还是需要回到著作权法的范畴中来。2017年3月上海市知识产权法院宣判的奇迹mu一案认为电子游戏画面构成了类电作品，从而使得电子游戏画面整体可以受到著作权法保护，这在一定程度上保护了游戏规则，但也要看到电子游戏与类电作品有着极大的区别，并不是所有游戏都能够满足类电作品的独创性标准，同时类电作品的保护方式并不能保护游戏中具有独创性的游戏规则。针对电子游戏，著作权制度有必要为其设立一个专门的作品类型，毕竟电子游戏产业已经成为年产值千亿远远超过我国电影电视产业的巨头。●

[1]董瀚月.网络游戏规则的著作权法保护[J].上海政法学院学报(法治论丛)，2016，（3）.

[2]曾晰，关永红.网络游戏规则的著作权保护及其路径探微[J].知识产权，2017，（6）.

[3]蒋强.游戏改变—独创性的司法认定https://mp.weixin.qq.co m/s?__biz=MjM5NTUxNjk2MA==&mid=2650662663&idx=1&sn=7015 63d434ba0ccfc2593b7519cda4c5&chksm=befe004 88989895e7d 25b f1c6825cfd9b224a2fa645b8329e9d38d98031add70dd129b428337&m pshare=1&scene=23&srcid=0914X9 NaB67uwPT7ZPIvQPvL#rd最后访问时间2017年11月3日

[4]张学军.游戏网络知识产权的司法认定[J].人民司法，2015，（19）.