FIDIC合同条件在境外项目合同管理实践中运用举例

刘勇，范世钰

（1.中交第一航务工程局有限公司，天津 300461；2.中交海洋建设开发有限公司，天津 300457）

1 FIDIC合同条件在国际工程中的运用

1957年8月，国际咨询工程师联合会（以下简称FIDIC）与建筑和公共工程国际联合会（FIEC）共同编制了《土木工程施工（国际）合同条款》，简称“红皮书”，受到各国工程界的欢迎和推崇。为适应20世纪70、80和90年代世界经济的发展，FIDIC合同条件不断更新版次。继推出了彩虹族合同范本文件（旧版合同）后，FIDIC于1999年推出了“FIDIC新彩虹族”（新版合同），2005年又出版了《施工合同条件协调版》，供多边发展银行用于项目采购程序。FIDIC合同条件在世界范围内得到诸多大型工程项目的实践检验，并在世界各地区的承包商国际联合会和银行机构的批准和审核中，不断与时俱进，最终奠定了其在国际上的“圣经”地位[1]。

国际工程所涉及的范围已涵盖当今四大法律体系：罗马法系（大陆法系）、普通法系（英美法系）、伊斯兰法系和社会主义法系[2]。FIDIC合同条件要做到能够较好地处理不同法律制度和体系的冲突，其修订工作，特别是1999年第4版，本身就是一项艰巨的工程。在其成功修订后，被众多会员国政府和国际项目融资机构更加广泛的参照和运用。

1984年，云南鲁布革水电站建设工程是我国首次利用世界银行贷款并实行国际招投标，也是中国第一个使用FIDIC合同条件的工程。FIDIC合同进入中国工程界后，随着时间的推移，越来越深入地影响到中国的工程建设企业。我国建设部（现住建部）1999版、2013版的《建设工程施工合同》（示范文本）亦借鉴了FIDIC合同条件。在我国“一带一路”进程中，特别在东南亚和非洲地区，很多由中国施工企业参与并由中国进出口银行提供贷款的项目，直接采用FIDIC合同条件。

2 FIDIC合同条件在境外项目管理中的运用

在国际工程管理过程中，中方项目经理或商务骨干遇到合同争议或法律难题时，面对具体的实际问题，该从何种角度，运用哪个FIDIC合同条款，感到非常茫然，最后往往屈服于业主或工程师的书面指令，未能规避本不应该承担的风险。

结合国际工程管理，举例说明对FIDIC合同条件的灵活运用，提高合同理论水平和实战技巧。

2.1 案例一：关于利比亚某5 000套住房项目的合同开工日期争议

1）案情简介

主合同第3条规定，从移交无障碍工地起，开工日期开始计算。2008年7月10日，双方签署主场地移交纪要，规定开始测量勘察，但合同正式开始日期要以开工日期为准。2008年10月24日，双方签订了主合同1号变更令，将场平工作作为变更项授予中方。1号变更令规定，自场地移交起3个月内要完成全部5块区域中的第1块，以便开始正式房建合同。2008年11月25日，双方又签署了1份场地移交纪要。

双方争议：淤业主认为合同开工日期为2008年11月25日，理由是工地移交后即算工期。于中方认为应从2009年2月25日算起。理由是第1块场平2009年2月24日完成，之后才能开始房建施工。

2）问题分析及谈判效果

此争议的实质，是不同的合同文件都规定了开工日期，由于规定不一致引起争议。解决各文件之间的冲突问题，可以参照“合同效力优先顺序”原理。

中方项目部向业主致函，合同文件出现规定不一致的情形时，可按FIDIC合同条件“合同效力优先顺序”原理来解决。1号变更令属于合同协议书的一部分，其效力应优于合同专用条件和通用条件，更优于场地移交纪要。因此，开工日期应按1号变更令规定为准，变更令规定第1块场平应于2009年2月24完成并交工，因此房建合同开工日期应为2009年2月25日。工程师批复，分析有理有据，同意承包商的主张。

3）FIDIC合同条款适用

FIDIC合同条款适用红皮书第1.5款“文件优先次序”[3]。构成合同的文件要认为是互相说明的，为了解释的目的，文件的优先次序如下：

（a）合同协议书（b）专用条件（c）本通用条件（d）雇主要求

投标书和构成合同组成部分的其他文件

2.2 案例二：关于印尼某公路项目当地分包商合法性问题

1）案情简介

本合同是中国口行贷款项目，采用FIDIC施工合同条件协调版。中方承包商与当地2家公司组成联营体中标，3家分包比例为65%、25%、15%。中方作为联营体牵头人，由于特殊的签证政策和施工环境，寻求当地分包商，属地化管理是必经之路。但根据当地法律，建筑合同禁止切段或切专业分包。当地联营体伙伴一般采取阴阳合同，来规避切段或专业分包的法律风险。中方承包商已谈好4家道路分包商，但如果仿照当地施工单位采取阴阳合同，一是增加合同风险和外帐处理难度；二是切段分包的事实，在未能得到业主即建设部的书面确认情形下，仍有法律风险。需要说服业主书面确认使用当地分包商合法。

2）问题分析及谈判效果

中资公司使用当地分包商，既创造就业机会，又减少因文化差异而引起的管理风险，在当地已得到实际默认。当地法律一般适用于工程所在地的国内施工单位。中资单位作为国际工程公司，可以寻求相关国际法依据。FIDIC施工合同条件协调版关于“当地元素”的规定是针对国际承包商合法操作的最佳解决方法。当地元素的义务如果得到完善履行，则分包合法性问题迎刃而解。

在与业主沟通取得一致后，书面致函业主。根据FIDIC合同条件，承包商要尽量使用当地分包商、当地员工和当地材料，我方承诺：淤在专业单项工作开始前，将上报专业分包商，主要是梁预制、打桩等。于我方将尽量使用当地员工，这不仅是合同要求，也是当地签证政策的现实要求。由于项目所在地较难找到充足的胜任工作的当地员工，我方将与诚实信用的当地工程公司合作，采取合理的、操作性强的方式解决劳工问题。

业主收到承包商函件后，认识到国际工程承包商可以“特别法先于一般法”，立即复函，主合同FIDIC有分包和当地元素的相关规定，对承包商的守法承诺表示认可。并将中方上报的道路分包商资质，作了评价说明和正式批准。

3）FIDIC合同条款适用

FIDIC合同条款适用施工合同条件协调版“当地元素”的规定[4]。

第4.4款“分包人”

承包人不得将整个工程分包出去。……在实际的情况下，承包人应给该国的承包商公平和合理的机会使他们被任命为分包商。

第6.1款“职员和劳工的雇用”

除非规范中另有规定，承包人应安排从当地或其他地方雇用所有的职员和劳工，并负责他们的报酬、住房、膳食和交通。在切实可行和合理的范围内，鼓励承包人在全国雇佣具有合适资格和履历的职员和劳工。

2.3 案例三：关于沙特某基础设施港项目大量预制件的进度款中间支付问题

1）案情简介

该基础设施项目是城市基础设施升级改造工程。执行过程中，需要预制大量的各种型号的人孔井和连锁块。但在工程量清单中，各种井室安装已包含在管线的报价之中。由于对井室等混凝土预制件的支付程序缺少明文规定，项目部不得不投入大量的垫付资金用于预制构件，且无法依据工程量清单得到付款。为缓解资金流压力，我部申请在进度款中计量混凝土预制件。咨工以合同没有明确依据为由，表示项目部应向业主提出交涉，只要业主同意就可批准。

2）问题分析及谈判效果

混凝土预制件工作量大，耗时长，占用资金额大。咨工已考虑到承包商现金流的压力问题，并意识到给予合理中间支付的必要性。承包商需要寻找合同依据并得到业主认可。

承包商向业主提出，预制构件作为永久性工程一部分，可以计量。根据FIDIC合同条件规定，为项目进行的设备采购和预制构件，在安装成为永久性结构物之前，可以拿到对应采购发票或对应单价的80%。并拿出阿联酋诸多项目中预制构件占75%，安装费占25%的相关合同条件规定作为辅证。业主很快信服并同意批准。

3）FIDIC合同条款适用

FIDIC合同条款适用红皮书14.3款“期中支付证书的申请”[3]。该报表应包括下列项目（如适用），这些项目应以应付合同价格的各种货币表示，并按下列顺序排列：

（a）……；

（b）……；

（c）……；

（d）……；

（e）根据第14.5款【用于永久工程的永久设备和材料】，为永久设备和材料应增加和减扣的款额。

第14.5款“用于永久工程的永久设备和材料”

若本款适用，则根据第14.3款（e）段的规定，期中支付证书应包括，（i）已运至现场为永久工程配套的永久设备与材料的预支款额；以及（ii）当此类永久设备与材料的合同价值已构成永久工程的一部分时的扣除款额（根据第14.3款【期中支付证书的申请】（a）段）。

工程师应该确定永久设备和材料（包括运至现场）的费用，支付证书中应增加或扣除的款额为该费用的80豫，此时他应将本款中所涉及到的文件以及永久设备和材料的合同价值考虑在内。

2.4 案例四：安哥拉某港口项目EPC变更追加工程的设计责任争执

1）案情简介

该项目合同条件为FIDIC银皮书。码头总长为700 m（一期），但在实施过程中，业主提出追加二期码头430 m及自贸区等工程，并要求承包商报价。承包商提出，业主的概念设计很多细节不明确、不清楚，要求双方确定概念设计后，再谈变更追加的价格问题。业主认为既然是EPC项目，所有设计责任都是承包商的，并通过高层给承包商施压，要求尽早报价，以尽早签订变更令。

2）问题分析及谈判效果

EPC项目中，承包商面临诸多风险，设计风险首当其冲。承包商承担设计任务，但绝对不意味着设计责任全部都是承包商的。承包商有权界定相应的设计范围。属于业主应明确的设计部分，必须确认清楚。只有设计边界条件和雇主要求明确后，设计工作范围才能清晰，报价才能合理。

承包商在谈判中强调，根据FIDIC银皮书，概念设计属于“雇主要求”的重要组成部分，应由业主提供。承包商审核概念设计方案后，如果发现有根据FIDIC第5.1款中必须要有业主明确的设计细节，有权要求业主补充或明确。否则，承包商需要时间先自行补充设计细节提案，以避免由于概念设计的缺漏细节，造成不必要的双方争执。业主最终认识到自身理亏，同意概念设计由双方共同完成，由业主确认后再开始报价。承包商规避了概念设计不明确带来的成本控制风险。

3）FIDIC合同条款适用

FIDIC合同条款适用银皮书第5.1款“设计义务一般要求”[5]。除下述情况外，雇主不应对原包括在合同内的雇主要求中的任何错误、不准确、或遗漏负责，并不应被认为，对任何数据或资料给出了任何不准确性或完整性的表示。……但是，雇主应对雇主要求中的下列部分，以及由（或代表）雇主提供的下列数据和资料的正确性负责：

（a）在合同中规定的由雇主负责的、或不可变的部分、数据和资料，

（b）对工程或其任何部分的预期目的的说明，（c）竣工工程的试验和性能的标准，

（d）除合同另有说明外，承包商不能核实的部分、数据和资料。

3 在实践中灵活有效地运用FIDIC合同条件

FIDIC合同条件的生命力和发展力来自于其在具体国际工程项目中的应用。在实践中运用FIDIC合同条件应注意以下两点：

1）首先要加强对FIDIC标准版本的理论学习。FIDIC合同的标准版本里，有合同协议书、通用条款与专用条款之分，三者有机结合，形成体系，学起来需要有一定的法律理论和合同管理知识基础。国际工程师咨询联合会和中国工程咨询协会联合出版的《FIDIC合同指南》，全书采用中英文对照形式，并将合同条件按红皮书、黄皮书和银皮书分列式逐条阐述，不仅方便读者比较和分析，而且将相关法律原理讲得非常透彻[6]。只有从理论上掌握相关通用条款和专用条款，理解隐藏在条款规定背后的立法宗旨，才能针对项目具体的特殊问题，把握相关争议的性质，寻找相关合同依据上的突破口，从而减少争议分歧，建立沟通共识平台。

2）面对具体争议或合同难题时，要多维度分析，逐渐养成运用FIDIC理论体系来解决争议的专业素质。能看懂和掌握FIDIC合同条件只是理论过关，还有许多法律和合同方面的操作经验需要在实践中不断了解、掌握和积累。这就要求在“走出去”之前和实施国际工程项目过程中，要理论联系实际，逐步熟悉和适应业主和咨询工程师共同拥有游戏规则的站立平台。很多争议，业主或咨工仅从己方利益角度去考虑。而承包商的利益，必须自己去积极主张。只有具有运用相关合同原理特别是FIDIC合同条件来加强自身的谈判能力，才能解决项目中的争议问题，保护自己的合同权益，增强企业参与国际工程承包的竞争力，提升国际工程合同管理水平。