要用新思维治理新型犯罪

高艳东

要破解当下网络治理的诸多难题，还需运用新思维，对刑法中的传统罪名进行“新解”

中国互联网有强烈的两面性：一方面，繁荣向上，中国网民数量最多，技术应用最活跃，“双十一”一天的交易量相当于有些国家一年的GDP；另一方面，根据相关统计，中国互联网黑灰产的从业人员超过150万，千亿级的黑市交易总额相当于有些国家的互联网经济总量。

庞大的网络黑灰产业链可能会形成劣币驱逐良币的效果：中国互联网上有些坏人挣得比好人多。在互联网公司，大学毕业生年薪三十万已经很高；但在互联网黑灰产领域，很多人一个月就可以赚三十万。中国网民、网店基数庞大，“羊毛党”从每一个网店薅100元，诈骗分子骗每个网民1块钱，汇集起来都是天文数字。如果大学毕业生不去创业、创新，而是通过倒卖公民个人信息、刷单、淘宝代运营等方式获得不法利益，将酿成严重的社会问题。

在这样的背景下，法律如何应对互联网黑灰产？我认为，要用新思维打击新型犯罪。

“唯数额论”不利于打击诈骗

要治理网络黑灰产，首先要推动立法修改，将诈骗罪等的唯数额论，修改成多元化的定罪标准。

2017年，浙江省诸暨市发生了一起钓鱼软件诈骗案。骗子利用店主想刷信用的心理，诱导店主远程登陆到骗子的电脑上，店主点击了诱导链接，被骗钱财。

该案中，认定骗子成立诈骗罪并无疑问。但是，如何将向骗子提供钓鱼软件的人定罪，并不容易。

一方面，此案中，对提供钓鱼软件的人，无法按照“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”定罪。因为制作钓鱼软件的人是把恶意软件安装在骗子电脑上，而非受害人电脑上，因此没有直接侵入、控制店主的电脑。

另一方面，也不能认定其为诈骗罪的共犯。因为骗子在自己的电脑中安装了A、B、C三款钓鱼软件，无法区分每一款软件的使用时间，也无法认定使用每一款软件的涉案金额。因为诈骗罪是数额犯，所以对提供A款钓鱼软件的人，无法按照诈骗罪共犯处罚。

不过，此案中提供钓鱼软件的人最终被定罪，原因很偶然，因为其向骗子发送了恶意软件教学视频，据此被认定为“传授犯罪方法罪”。

类似的问题在生产销售伪劣产品罪中同样存在。该罪名的最低入罪标准是销售金额5万元，在假货定制化生产、货标分离的当下，定罪标准唯数额论显然不利于打击假货。

这些案件说明，需要反思“诈骗罪唯数额论”等问题。

在一些西方国家的刑法中，诈骗罪、盗窃罪都无数额要求。在互联网时代，应当推动诈骗罪的定罪标准走向多元化，将多次诈骗、利用技术手段诈骗等情形规定为犯罪。

新解“破坏”以破解定罪悖论

要用新思维对传统罪名进行客观解释、扩张解释。

以抢单、秒单、黄牛软件为例，一些网站为了刺激消费，会做限时抢赠品或低价销售活动，有人设计出“黑米”等秒单软件，自动登录、批量下单、快速抢单，大量抢购后加价转售。类似情况还有抢火车票软件、抢微信红包软件等。

对开发、销售这些恶意软件的人，可以按照“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”定罪。但问题是，使用这些恶意软件大量抢赠品的消费者、抢火车票并加价出售的黄牛党要不要定罪？在理论上，提供恶意程序帮助抢单的只是一种帮助行为，都构成“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”；而对使用恶意软件的主犯（抢单者）反而不定罪，在逻辑上说不通。因此，我认为，对使用恶意软件大量抢赠品、加价出售的人，在达到一定条件时，可以定破坏生产经营罪。

有观点认为，当消费者用软件抢赠品时，平台的生产经营活动并未被“破坏”。需要注意，刑法中的“破坏”不等于“崩溃”。例如，“破坏选举罪”不要求致使选举无法进行，才构成犯罪；“破坏”国家统一，不要求导致国家分裂。只要妨碍、影响了正常状态就可能是破坏，“破坏生产经营”实际上就是“妨害、影响生产经营”。

对用抢火车票软件抢票后加价出售的情形，我们也可以对传统罪名进行扩张解释，把黄牛党抢火车票的行为认定为倒卖车票罪，这有助于从源头上治理黄牛党。

从“明知犯罪”到“明知违法”

对网络犯罪的新罪名，还要用新思维解读。

在“愛玛”打码平台案中，打码平台负责打码、注册账户，并不明确知道注册后的账号一定会被用于犯罪。而要认定为“帮助信息网络犯罪活动罪”，需要“明知他人利用信息网络实施犯罪”这一条件。因此，如何认定打码平台控制人“明知犯罪”，是现实难题。

这需要用新思维解读新罪名。“明知犯罪”中的“犯罪”不需要达到定罪程度，只要达到实行行为的程度即可。在一定条件下，可以有限度地把“明知犯罪”解释为“明知违法”；同时，应当把“明知”理解为概括的故意。这对于治理打码等提供技术帮助的平台，具有重要价值。

（作者系浙江大学光华法学院互联网法律研究中心主任）endprint