非物质文化遗产知识产权保护新论

李 涛

一、问题的提出

非物质文化遗产(以下简称“非遗”)知识产权保护是国际国内有关方面共同关注的话题。非遗形式多样、内容丰富、利益主体多元，存在群体性与个体性、继承性与创新性之间的矛盾纠结，导致其立法供给疲软乏力。

(一)国际情况

一般认为，过度的知识产权保护可能会导致非遗保护受到限制，不利于非遗的传承、传播。但无知识产权保护，非遗资源如同一片"公地"，容易受到侵略、破坏，主要表现为不端利用,甚至歪曲、贬损。国际上有关非遗知识产权的保护讨论相当激烈。体现在“联合国教育、科学及文化组织”(UNESCO)与“世界知识产权组织”(WIPO)保护政策上的反向而行。前者将非遗视为 “人类共同遗产”，将保护定义为“‘保护’指确保非物质文化遗产生命力的各种措施，包括这种遗产各个方面的确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、传承(特别是通过正规和非正规教育)和振兴。”①信春鹰 ：《中华人民共和国非物质文化遗产法释义》，北京，法律出版社2011年，第154页。实质上突出了非遗的传承和传播，加强知识产权保护显然会导致传承和传播的受限。后者虽做出大量努力试图通过制定规则实现对非遗资源的知识产权保护，但未能形成共识性成果。②施爱东：《“非物质文化遗产保护”与“民间文艺作品著作权保护”的内在矛盾》，《中国人民大学学报》2018年第1期。体现了非遗知识产权消极保护的观点占据了上风。

(二)国内情况

“非遗”概念在我国的迅猛普及和传播，是21世纪以来最壮观的文化奇观。中央和地方纷纷出台法律、法规、单行条例、规章。截止2018年6月30日，全国只有1个省级区域没有制定非物质保护法规，设区的市地方立法亦呈现蓬勃发展之势。但非遗知识产权保护的无力成为中央和地方立法亟待突破的领域。《中华人民共和国非物质文化遗产法》出台前判决的“乌苏里船歌”案(2003)，出台后判决的“安顺地戏”案(2011)，成为因非遗知识产权保护引起纷争的著名案例。“安顺地戏”案一句“但迄今为止，国务院尚未制定出相关的著作权保护办法。”的判词，时至今日仍然“有效”。[注]李涛：《非物质文化遗产地方立法的实证分析》，《湖湘论坛》2018年第5期。《中华人民共和国非物质文化遗产法》制定过程中，全国人大常委会法工委行政法室专门召开座谈会征求知识产权主管部门意见。得出“有关知识产权保护的问题较为复杂，处理不当会引发矛盾。”“非物质文化遗产法的立法目的是提供行政保护，不宜对知识产权问题作具体规定。”的结论。[注]信春鹰主编《中华人民共和国非物质文化遗产法释义》，北京：法律出版社2011年，第279页。正式颁布的《中华人民共和国非物质文化遗产法》采纳了上述观点，该法第四十四条规定，“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定”。“民事基本制度”系《中华人民共和国立法法》规定的中央专属立法权之一，广义上讲，知识产权方面的法律属于民事基本制度的范畴，通过地方立法规定非遗知识产权保护有触碰中央专属立法权的“嫌疑”。多地地方立法主要通过指引性规则确定非遗知识产权保护问题，并没有实质意义。

二、三个指导性案例基本案情

非遗知识产权立法供给不足，必然在司法需求上有所反映。截止2017年11月底，最高人民法院公布的17批92个指导性案例中，涉及非物质文化遗产的有3个。[注]《最高人民法院最高人民检察院指导性案例》，北京：人民法院出版社2018年，第136-140、184-187、267-271页。

(一)指导性案例46号(山东鲁锦实业有限公司诉鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司、济宁礼之邦家纺有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案,以下简称“鲁锦案”)

山东鲁锦实业有限公司诉称被告鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司、济宁礼之邦家纺有限公司大量生产、销售标有“鲁锦”字样的鲁锦产品，侵犯其“鲁锦”注册商标专用权(注册号为第1345914号的“鲁锦”文字商标和注册号为第1665032号的“Lj+LUJIN”的组合商标)。鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司企业名称中含有原告的“鲁锦”注册商标字样，误导消费者，构成不正当竞争。“鲁锦”不是通用名称。请求判令二被告承担侵犯商标专用权和不正当竞争的法律责任。最终裁判驳回山东鲁锦实业有限公司的诉讼请求。

(二)指导性案例58号(成都同德福合川桃片有限公司诉重庆市合川区同德福桃片有限公司、余晓华侵害商标权及不正当竞争纠纷案,以下简称“合川桃片案”)

原告(反诉被告)成都同德福合川桃片食品有限公司(以下简称成都同德福公司)诉称，成都同德福公司为“同德福TONGDEFU及图”商标权人，共同被告(反诉原告)余晓华先后成立的个体工商户和重庆市合川区同德福桃片有限公司(另一共同被告，以下简称重庆同德福公司)，在其字号及生产的桃片外包装上突出使用了“同德福”，侵害了原告享有的“同德福TONGDEFU及图”注册商标专用权并构成不正当竞争。重庆同德福公司、余晓华共同答辩并反诉称，重庆同德福公司的前身为始创于1898年的同德福斋铺，虽然同德福斋铺因公私合营而停止生产，但未中断独特技艺的代代相传。“同德福”第四代传人余晓华继承祖业先后注册了个体工商户和公司，规范使用其企业名称及字号，重庆同德福公司、余晓华的注册行为是善意的，不构成侵权。成都同德福公司与老字号“同德福”并没有直接的历史渊源，但其将“同德福”商标与老字号“同德福”进行关联的宣传，属于虚假宣传。而且，成都同德福公司擅自使用“同德福”知名商品名称，构成不正当竞争。请求法院判令成都同德福公司停止虚假宣传，在全国性报纸上登报消除影响；停止对“同德福”知名商品特有名称的侵权行为。裁判结果为：成都同德福公司立即停止涉案的虚假宣传行为；成都同德福公司就其虚假宣传行为于本判决生效之日起连续五日在其网站刊登声明消除影响；驳回成都同德福公司的全部诉讼请求；驳回重庆同德福公司、余晓华的其他反诉请求。

(三)指导性案例80号(洪福远、邓春香诉贵州五福坊食品有限公司、贵州今彩民族文化研发有限公司著作权侵权纠纷案,以下简称“洪、陈案”)

原告洪福远、邓春香诉称：原告洪福远创作完成的《和谐共生十二》作品，发表在2009年8月贵州人民出版社出版的《福远蜡染艺术》一书中。洪福远曾将该涉案作品的使用权(蜡染上使用除外)转让给原告邓春香，由邓春香维护著作财产权。被告贵州五福坊食品有限公司(以下简称五福坊公司)以促销为目的，擅自在其销售的商品上裁切性地使用了洪福远的上述画作。原告认为被告侵犯了洪福远的署名权和邓春香的著作财产权，请求法院判令：被告就侵犯著作财产权赔偿邓春香经济损失20万元；被告停止使用涉案图案，销毁涉案包装盒及产品册页；被告就侵犯洪福远著作人身权刊登声明赔礼道歉。裁判结果为：被告贵州五福坊食品有限公司于本判决生效之日起10日赔偿原告邓春香经济损失10万元；被告贵州五福坊食品有限公司在本判决生效后，立即停止使用涉案《和谐共生十二》作品；被告贵州五福坊食品有限公司于本判决生效之日起5日内销毁涉案产品贵州辣子鸡、贵州小米渣、贵州猪肉干的包装盒及产品宣传册页；驳回原告洪福远和邓春香的其余诉讼请求。

三、“裁判理由”中的非遗余音

三个指导性案例形成的“裁判要点”没有直接点名非遗，没有直接适用《中华人民共和国非物质文化遗产法》，但与非遗存在密切关联。甚至可以说，三个指导性案例涉及的核心问题是非遗知识产权保护，并隐藏于“裁判理由”之中。实际上，“裁判结果只是司法程序的最终表现形式，而法官判决中的理由才是核心，论证过程是裁判结果权威性和正当性的基石。”[注]陈兴良：《中国案例指导制度研究》，北京：北京大学出版社2014年，第76页。

(一)商品通用名称

“鲁锦民间手工技艺”“鲁锦织造技艺”分别是省级和国家级非遗代表性项目。“鲁锦案”关注的焦点是作为非遗代表性项目中的名称概念“鲁锦”是否可以成为商品通用名称。最高院将“鲁锦案”作为指导性案例发布时，“裁判理由”没有遵循传统的司法三段论说理方式，而是通过“裁判理由”为传统的司法三段论创设了一个更大的前提。“鲁锦案”的“裁判理由”用了较大篇幅“首先”论证了作为非遗“鲁锦”织造技艺中的“鲁锦”，是“具有地域性特点的棉纺织品的通用名称。”这成为司法三段论“大前提”之上的前提。简言之，若没有“鲁锦”是“具有地域性特点的棉纺织品的通用名称”的前提作为支撑。“鲁锦案”中司法三段论的大前提原《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条将失去依附。更不要谈“小前提”和“结论”了。在我国成文法的司法体系下，这一影响“鲁锦案”裁判结果的“超大前提”，“裁判理由”没有引用任何成文法的依据支撑。而是通过讲述“鲁锦”的历史传统、风土人情、地理环境、舆论认同、官方态度和民众感受等，说明了“鲁锦”是“具有地域性特点的棉纺织品的通用名称。”体现了裁判者的司法认同，具有一定的创设性。

(二)传承人的权利

“合川桃片案”存在两个主要的法律问题：一是重庆同德福公司使用由成都同德福公司注册的商标“同德福”作为商号，是否构成商标侵权。二是成都同德福公司虽然注册了“同德福TONGDEFU及图”商标，但将“同德福”商标与其并没有直接的历史渊源老字号“同德福”进行关联宣传，是否构成虚假宣传。“裁判理由”的逻辑是，“同德福”赖以成为“老字号”的基础是“合川桃片传统手工技艺”和其传承人，而非谁注册了“同德福”商标。正是因为作为非遗代表性项目的“合川桃片传统手工技艺”赢得人民群众的信赖，以及非遗代表性项目传承人长达四代的坚守，才让“同德福”“老字号”得以保存并有了商业价值。因此，“合川桃片案”表面上裁判要点是保护“老字号”，实质上保护的是非遗传承人的权利。反观原告(反诉被告)成都同德福公司则“搬起石头砸自己的脚”。依法注册的商标没有成为合法的“挡箭牌”，由于宣传借助无历史渊源“老字号”，构成虚假宣传，成为了侵权者。值得注意的是，“合川桃片案”的裁判理由通篇都没有引用相关法律规则作为裁判依据，突出诚实信用原则在司法三段论中的大前提作用，是一个因“法律规定比较原则”产生的指导性案例。

(三)民间文学艺术衍生作品

四川省珙县，贵州省黄平县联合申报的“蜡染技艺”是国务院公布的第三批国家级非遗代表性项目。“洪、陈案”的争议焦点之一是基于“蜡染技艺”产生的衍生作品是否受著作权法的保护。“裁判理由”首先指出涉案作品“显然借鉴了传统蜡染艺术的表达方式，创作灵感直接来源于黄平革家蜡染背扇图案。”，表达了涉案作品源自于非遗的事实；接着指出涉案作品“对鸟的外形进行了补充，对鸟的眼睛、嘴巴丰富了线条，对鸟的脖子、羽毛融入了作者个人的独创，使得鸟图形更为传神生动，对中间的铜鼓纹花也融合了作者的构思而有别于传统的蜡染艺术图案；”最后指出作品创作即便是基于“人类共同遗产”的非遗，但融入独创的内容，亦可以适用著作权法实施条例第二条规定。推而广之，剪纸传承人对创作的“具有独创性并能以某种有形形式复制”的剪纸享有著作权。“洪、陈案”的“裁判理由”和“裁判要点”强调“独创性部分”享有著作权，并没有将非遗“本体”包括在内，体现了司法裁判的智慧，既照顾非遗所具有的开放性、共享性特征。同时，对其独创部分予以保护，充分彰显了为“智慧之火添加利益之油”的知识产权保护理念。

四、基于地方立法与案例 指导制度融合的考察

指导性案例不是司法裁判的正式法源，往往会制约实施效果。地方性法规虽是正式法源，但地方立法活动空间狭窄，导致司法适用性差，运行状况不佳。二者存在一定的互补性。

(一)“面子”不足的案例指导制度[注]界定案例指导制度时，应当认识到该制度不是审判机关的“专属物”，而是同时为检察机关、公安机关所使用。但最高人民检察院和公安部关于指导性案例的文件中，明确能够作为指导性案例的案件，应当是“已经发生法律效力的案件”“已经做出最终处理决定的案件”。意味着人民法院的生效裁判是形成和确立指导性案例的重要基础。尽管检察机关、公安机关的案例指导制度有自身的特色，但通过人民法院的案例指导制度，无疑会直抵中国案例指导的核心和本质。参见于同志《案例指导制度：理论与应用》，北京：法律出版社2018年，第27页。

2005年10月最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要》吹响建立案例指导制度的号角，2010年11月，出台了《关于案例指导工作的规定》，中国特色的案例指导制度正式建立并进入实质操作层面。指导性案例包括5类，即，社会广泛关注的、法律规定比较原则的、具有典型性的、疑难复杂或者新类型的、其他具有指导作用的案例。从五类构成看，指导性案例应当具有很强的司法适用性。问题在于，现有的法制框架下，指导性案例在司法适用中仅有“应当参照”作用，有事实上的拘束力并不是正式法源。虽有学者认为最高人民法院的指导性案例“至少可以作为裁判说理来援引”。[注]王利明：《我国案例指导制度若干问题研究》，《法学》2012年第1期。但实践中的低援引率[注]谢彩凤：《从“柔性参考”到“刚性参照”:指导性案例应用现状探究及完善——以52个指导性案例的援引情况为分析视角》，《最高人民法院.尊重司法规律与刑事法律适用研究(上)——全国法院第27届学术讨论会获奖论文集》2016年，第19页。使案例指导制度不足于担当起诸如统一法律适用、弥补制定法固有缺陷等高定位使命。针对指导流于形式、可能走司法解释的老路等问题，有的学者发出“案例指导制度能走多远？”的疑问。[注]吴英姿：《案例指导制度能走多远?》，《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2011年第4期。但“关键原因还是指导性案例没有法律效力”。[注]陆幸福：《最高人民法院指导性案例法律效力之证成》，《法学》2014年第9期。案例指导制度缺少正式法源地位，导致案例指导制度在司法适用中失去“面子”，成为游离于规范与事实之间的一项司法制度。

(二)“里子”不堪的地方立法[注]地方立法成果包括地方性法规、经济特区法规、自治条例、单项条例和地方政府规章，地方政府规章在司法裁判中仅具有参照作用，与指导性案例效力相同，缺少讨论意义。

经过40年的发展，我国现行有效的地方性法规数量超过万部，被称为中国特色社会主义法律体系的“金枝玉叶”。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释[2009]14号)规定，地方性法规可以被直接应用于刑事、行政、民事案件中，是司法裁判的正式法源。设区的市地方立法被纳入了《中华人民共和国宪法》 视野，成为我国的根本政治制度设计之一，地方立法在国家治理中具有了普遍性意义。可谓风光无限，但光鲜“面子”之下，却是不堪的“里子”。苗连营教授认为，不抵触是个全方位的概念，包括“不能超越权限范围”“有依据”“不得与宪法、法律、行政法规的基本原则相违背”“不得与宪法、法律、行政法规的具体规定相冲突”[注]苗连营：《论地方立法工作中"不抵触"标准的认定》，《法学家》1996年第5期。。这是地方立法实际运行的真实写照，彰显出“不抵触、有特色、可操作”地方立法原则蕴含着的、内部逻辑上的严重冲突。面对地方立法的尴尬境地，封丽霞教授提出“合理引进‘影响范围’标准中的若干因素来对中央与地方的立法职责与权限进行界定。”[注]封丽霞：《中央与地方立法权限的划分标准:“重要程度”还是“影响范围”?》，《法制与社会发展》2008年第5期。孙波教授提出“地方专属立法权”[注]孙波：《论地方专属立法权》，《当代法学》2008年第2期。概念，等等。表达了学界希望通过适当分界的方法，改变央地立法权畸轻畸重的现象。丁祖年、谢勇等实务界人士也纷纷撰文，表达了对地方立法规范与事实的疏离[注]丁祖年、郑春燕：《论中国地方立法的现实与转型》，《地方立法研究》2016年第1期。，不抵触与有特色、可操作之间的抵牾[注]谢勇：《概念的成长:破解地方立法“不抵触”“有特色”的理论困境》，《求索》2017年第12期。等问题的关注。实践中，《中华人民共和国立法法》和相关法律对地方立法的调整范围和调整手段进行限制，“地方立法活动的空间受到了过于严格的挤压”。[注]向立力：《地方立法发展的权限困境与出路试探》，《政治与法律》2015年第1期。稍有不慎就会“僭越”[注]汪自成：《地方立法僭越中央专属立法权的实证分析——以某省征兵工作条例为例》，《人大研究》2006年第9期。，严重者会发生“立法放水”[注]杨维汉,陈菲：《祁连山环境问题通报后,地方生态法规“大清理”》，《中国人大》2017年第23期。，导致地方立法“里子”不堪，由此产生的立法抄袭[注]孙波：《试论地方立法“抄袭”》，《法商研究》2007年第5期。、立法同质[注]丁祖年、郑春燕：《论中国地方立法的现实与转型》，《地方立法研究》2016年第1期。、立法重复[注]孙述洲：《地方立法重复的反思——以4省市人大消费者权益保护立法为例》，《人大研究》2016年第3期。等现象备受诟病。

(三)融合的可能

“面子”的不足和“里子”的不堪使案例指导制度和地方立法在各自分进道路上实现友好互动成为可能。除了“面子”“里子”具有互补性外，两者存在多项同频共振的因素。

1.弥补性功能

双方都是在维护法制统一的前提下发挥对成文法的弥补性作用的制度设计。众所周知，成文法具有稳定性，但面对变动不居的社会生活，即便是张力较强的，在“宜粗不宜细”的立法指导下形成的抽象规则，也会出现立法漏洞。加之中央立法的效力通常达至全国，制度变迁稍有差池可能会带来极其严重的后果。决定了“中央立法难以根据不断变化的社会需求进行制度创新，整体将趋于被动、保守。”[注]封丽霞：《认真对待地方法治——以地方立法在国家法治建设中的功能定位为视角》，《地方立法研究》2016年第1期。需要通过一些灵活的形式弥补成文法的缺陷。显然，案例指导制度具有弥补成文法缺陷的作用。“拾遗补阙”和“填补沟壑”中央立法亦是地方立法的功能定位。[注]封丽霞：《中国地方立法三十年》，《学习时报》2009年9月7日。在中央立法不能对非遗知识产权保护作出规定的情况下，通过发挥地方立法的先行先试作用，填补中央立法的空白无疑是可行的选项。加之案例指导制度已经对非遗知识产权保护有了探索，通过地方立法固化因中央立法不能满足的司法需求，可以起到“一箭双雕”的效果。

2.谦抑性品质

“法律规定比较原则”“疑难复杂或者新类型的”是指导性案例存在的必要意义。[注]陆幸福：《最高人民法院指导性案例法律效力之证成》，《法学》2004年第9期。反映了指导性案例在范围选择上的谦抑性。此外，案例指导制度自觉与普通法系的“遵循先例制度”保持着距离，强调“应当参照”“不作为裁判依据引用”等，即便如此，筛选程序非常严格，体量较小。尽管有些学者极力论证，地方立法需要扩张地方立法的权限，以增强可操作性。但毋庸置疑，我国实行统一而分层次的立法体制，且“我国中央权威和行政权力十分强大，决定了立法事权相对集中于中央有其必然性”。[注]刘剑文、侯卓：《事权划分法治化的中国路径》，《中国社会科学》2017年第2期。《中华人民共和国立法法》第八条以分项列举的方式11项地方立法的调整范围设定了“禁区”。《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政许可法》《中华人民共和国行政强制法》等法律对地方立法的调整手段做了限制。地方立法的调整范围和手段具有明显的谦抑性。谦抑性品质特点之一不在于无所作为，而是将自己居于“备胎”的地位，在中央立法暂无规定或者司法需求旺盛时能够挺身而出。毫无疑问，三个指导性案例的出现，主要原因在于“法律规定比较原则”或者“疑难复杂或者新类型的”，显然是司法者的无奈之举。而地方立法要发挥作用，同样应当关注此类领域。既保持有所不为的谦抑性品质，又可以在满足司法需求方面积极担当，体现有所作为。

3.兼容性格式

“法律规定比较原则”提示指导性案例是对“法律规定比较原则”之处做的细化、注解、阐发，从而通过“裁判要点”形成了新的、可操作性的规则，出发点与地方立法的制度初衷相同。通过地方立法将三个指导性案例中作为显性规则的“裁判要点”以及“裁判理由”中的隐形规则转化为地方性法规的制度。实质上是在尊重司法实践的基础上，通过“拿来主义”吸收司法裁判对“法律规定比较原则”的注解，从而将司法资源转化为立法资源，将非正式法源转化为正式法源。

“疑难复杂或者新类型的”指导性案例，裁判内容不会涉及到基本制度的事项，如果涉及到既有的“基本制度”，现有的法律必有解决之道。之所以成为“疑难复杂或者新类型的”，定是因为现有的法律规定并不完善，达不到“基本”的程度。意味着三个指导性案例蕴含的非遗知识产权保护规则是否属于《中华人民共和国立法法》规定的11项中央专属立法权中的“民事基本制度”，值得商榷。将指导性案例中的有关规则转化为地方立法中的规则，成为司法裁判的正式法源，并不绝对侵犯中央专属立法权。

“社会广泛关注的”“具有典型性的”指导性案例，普法色彩浓厚，地方立法引用其产生的规则，制度收益可能不高。但此两种类型的指导性案例是“以法律为准绳”，仍具有较高水平的合法性保障。

(四)可能的融合

结合三个指导性案例的“裁判结果”和“裁判理由”分析，如果实现地方立法与指导性案例的融合，三个指导性案例中可以产生的、被地方立法吸收的规则至少有：(一)非遗包含的商品通用名称具有共享性：列入非物质文化遗产名录中的代表性项目，名称所指代的商品生产原料在某一地区或领域普遍生产的，可以视为商品通用名称。(二)非遗传承人利益具有专属性：1.与非物质文化遗产无历史渊源的个人或企业将非物质文化遗产“老字号”或与其近似的字号注册为商标后，以非物质文化遗产历史含义进行宣传的，应认定为虚假宣传，构成不正当竞争。2.与非物质文化遗产具有历史渊源的个人或企业在未违反诚实信用原则的前提下，将非物质文化遗产注册为个体工商户字号或企业名称，未引人误认且未突出使用该字号的，不构成不正当竞争或侵犯注册商标专用权。(三)非遗作品的衍生部分具有独创性：基于非物质文化遗产产生的文字作品、口述作品，音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品和美术、建筑作品，其表达系独立完成且有创作性的部分，符合著作权法保护的作品特征的，应当认定作者对其独创性部分享有著作权。

非遗知识产权保护体现法治契约精神。宋俊华教授认为，“契约精神是非遗保护的起点和保障。”[注]宋俊华：《非遗保护的契约精神与可持续发展》，《文化遗产》2018年第3期。三个指导性案例蕴含的非遗知识产权保护规则被地方立法吸收、固化，必然有利于非遗知识产权保护的司法实践，有利于彰显非遗保护的契约精神，案例指导制度和地方立法也会出现“双赢”局面。

五、余论：障碍与克服

基于非遗知识产权保护地方立法的考察，仅在技术层面为案例指导制度与地方立法融合发展提供了个体化的探索路径，两者之间仍存在隔阂需要消解。表现为立法权与司法权的冲突、中央权和地方权的冲突，需要双方在行动和理念层面开展对话和沟通。

(一)本质的隔阂——立法权与司法权的冲突

《中华人民共和国宪法》第二条规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”[注]国务院法制办公室：《新编中华人民共和国常用法律法规全书》，北京：中国法制出版社2018年，第2页。立法权与监督权、重大事项决定权、人事任免权并称“人大四权”，且是人大及其常委会可以发挥主导作用的权力。相对于行政权、监察权、审判权、检察权，立法权具有本源性的特征，具有天然的优越地位。案例指导制度本质则是司法权的衍生。一则其产生于司法实践。从指导性案例的生成路径看，指导性案例由有关单位或者个人向最高人民法院案例指导工作办公室推荐，内容是我国中央和地方各级人民法院已经发生法律效力的裁判，并由最高人民法院编撰而成，是司法案例的衍生品。二则其适用于司法实践。指导性案例“不能被裁判文书直接援引”[注]胡云腾：《人民法院案例指导制度的建构》，载苏泽林主编《中国案例指导制度的构建和应用》，北京：法律出版社2012年，第21页。，但实质上仍然影响司法权，特别是在指导“同案同判”方面作用更大。有关的实证研究虽显示指导性案例援引率低下，但不妨碍法官在办案过程中会对指导性案例产生“心理聚焦”。审判者只是为了避免不必要的纠葛，可能不情愿将指导性案例确立的规则写进判决书罢了。因此，传统权力分立的观念影响，让立法权与司法权之间心存芥蒂。案例指导制度官方权威人士坚定表示“案例指导工作始终要求在法律框架下进行,以遵循现行法律为前提。所以,指导性案例的形成和运用不可能属于立法范畴。”[注]胡云腾、于同志：《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》，《法学研究》2008年第6期。宣誓与立法权的泾渭分明。“洛阳种子案”则充分显示出立法权对司法权“侵略”的反击。[注]杨世建：《法制统一的反思:中央与地方立法权限的界分及冲突解决——以“洛阳种子案”为例》，《南京大学法律评论》2006年第2期。

(二)形式的隔阂——中央权与地方权的冲突

我国案例指导制度的权力运行主体是中央审判机关，是中央权力主导下的司法制度。地方立法是我国的顶层制度设计，是地方权力在立法领域内行使的具体体现。其权力运行主体是省和设区的市地方人大及其常委会。[注]地方立法权运行主体还包括经济特区、民族自治地方以及广东省东莞市和中山市、甘肃省嘉峪关市、海南省三沙市等四个不设区的市，权力运行原理基本相同，不予赘述。有人指出，“国家体系内部的诸系统纵向结构比喻为‘金字塔式’结构，横向上则是缺乏有机联系的‘鸽笼式’”[注]包亚军：《论现代官僚制的双重困境》，《北京行政学院学报》2005年第1期。能与案例指导制度的权力运行主体最高人民法院发生“官方”联系的， 在中央层面是全国人大常委会法制工作委员会，地方上则是各省(自治区)直辖市等高级人民法院。地方立法的权力运行主体是省(设区的市)人大及其常委会，与之能发生“官方”联系的是全国(设区的市则对应省级)人大及其常委会或者同级人民法院。所以，案例指导制度和地方立法在组织层面没有显现的交集，常常呈现为一种“互不理睬”状态。

(三)对话与沟通

1.行动层面

可以考虑由全国人大常委会法制工作委员会的备案审查机构与最高人民法院案例指导工作办公室建立常态化的沟通联系工作机制。一方面备案审查机构加强对指导性案例的合法性指导，确保指导性案例适用法律正确。并将最新的指导性案例通过全国人大常委会发至具有地方立法权的人大。另一方面，对引用指导性案例作为参考依据的地方性法规，实行主动备案审查制度，维护法制统一。最高人民法院应当积极作为，发布更多的指导性案例，为司法审判和地方立法提供素材。

地方人大不可能针对某一类指导性案例开展专题性的立法，更多的表现形式是在立法活动中寻找与指导性案例“不期而遇”的结合点。然后，通过对“裁判要点”“裁判理由”甚至判决原文的研判，促成指导性案例形成的规则成为正式法源。这就需要地方法院系统密切关注地方立法动态，针对审判实践中的制度需求，积极参与地方立法活动，提出立法建议，解困指导性案例规范与事实之间的疏离。

2.理念层面

理念转变更加重要，地方立法和案例指导制度的权力运行主体应当将立法和司法理念统摄在“以人民为中心”的周围，努力拆除阻隔立法权与司法权产生隔阂的藩篱，以人民是否满意作为两种制度融合成功与否的根本判断标准。特别是“在中国特色社会主义法律体系形成后，立法论的主导地位在一定程度上让位于司法适用论”[注]于同志：《案例指导制度：理论与应用》，北京：法律出版社2018年，第4页。的情势下，双方之间障碍因素显得并不强大。能够促使两项制度告别“孤军”分进的窘困局面，携手共进达至合击。在汗牛充栋的案例指导制度或者地方立法的理论研究中，难觅两者融合发展的研究，倒有显示两者交恶的记录。[注]金自宁：《地方立法行政许可设定权之法律解释：基于鲁潍案的分析》，《中国法学》2017年第1期。有学者认为，案例指导制度作用发挥的提升路径是通过立法赋予案例指导制度如同司法解释一样的法律效力。“只有把它上升为一种法律渊源，一种非正式意义的法律渊源，才能更充分地发挥它的作用。”[注]张琪：《中国司法先例与案例指导制度研究》，北京：法律出版社2016年，第11页。没有想到通过地方立法将指导性案例确立的规则上升为正式的法律渊源。意图摆脱地方立法“里子”不堪的学者，则希望扩大地方立法的权限范围，增强制度设计的可操作性。没有想到通过案例指导制度，运用合法的司法资源，实现地方立法的华丽转身。这需要学界和实务界加强两者融合发展的理论研究，提供更多的智识资源支持，以先进理念促进融合行动。