试论我国民族传统知识产权保护战略与制度框架<br/>——以傣族传统医药实践活动为例

试论我国民族传统知识产权保护战略与制度框架
——以傣族传统医药实践活动为例

2018-01-23黎冬梅金玲钰佟宇帆

自然与文化遗产研究 2018年12期

黎冬梅，金玲钰，郭春，刘鑫，佟宇帆

（1. 西双版纳职业技术学院，云南景洪 666100；2. 滇西应用技术大学傣医药学院，云南景洪 666100；3. 云南博仲律师事务所，云南景洪 666100；4. 中南财经政法大学知识产权研究中心，湖北武汉 430073）

1 傣族传统医药实践活动知识产权利益结构

如何对傣族传统医药实践活动提供有效的法律保护，是我国民族医药发展所面临的重大理论与实践课题。当前主要存在3种观点，即运用现行知识产权制度、修改现行知识产权制度、创建新的知识产权制度以保护傣族传统医药实践活动。要采取合适的知识产权保护措施，应深入剖析当前的知识产权利益与知识产权利益结构，针对具体知识产权利益情况，依据现行制度对其进行匹配创新；当现行制度不能进行有效保护时，应选择对制度进行创新，在审视现行知识产权制度时，既不能对其完全否定，也不能完全肯定；在修改知识产权制度时，既要讲求策略，也要遵循原则。

从自然法的角度来看，傣族传统医药实践活动在知识产权制度保护中拥有两种知识产权利益[1]。

第一，消极与积极知识产权利益。所谓消极知识产权利益，具体是指排除他人而得到的知识产权利益。鉴于知识产权的授予差异与地域特点，某国国民所创的知识产品极有可能被他国国民得到知识产权授权。在此种情况下，傣族传统医药实践活动也存在被某国国民在某国直接获得知识产权，并反过来限制原权利主体权利的可能[2]。所以，傣族传统医药实践活动应享有一种排除他人获得其知识产权的权利，即消极知识产权利益。积极知识产权利益是一种最为核心的知识产权利益。人们通过创造性的智力劳动得到了知识产品，创造者应对其享有直接的物质或精神方面的利益。针对于此，现行制度专门设立了专利权这种法定知识产权。因为傣族族群基本未能实现其传统医药实践活动方面的商业利益，所以傣族族群有权利对其传统医药实践活动获得知识产权利益。简而言之，消极与积极知识产权利益的对象即为傣族传统医药实践活动的本原。

第二，原生知识产权利益。一些产品被推向市场后，因其产品自身质量、服务等因素获得市场认可，由此在后期形成的商誉价值利益，此种无形财产汇聚在一起便构成了产品的原生知识产权利益。以傣族传统医药实践活动为例，在长期使用过程中，傣族传统医药实践活动得到了社会各界的一定认可，形成了较为良好的商誉，能为傣族传统医药实践活动在市场竞争中带来优势。此种因傣族传统医药实践活动自身良好品质而形成的权利即原生知识产权利益。

因与现行制度存在矛盾，上述两种知识产权利益在保护难度方面也有所不同。从消极知识产权利益角度来审视，其仅仅是对他人获得傣族传统医药实践活动知识产权进行了相关限制，由此保证傣族传统医药实践活动现有利益不受影响，但并不能因此而得到任何利益。所以，此种知识产权利益具有局限性。但现行制度依然存在保护消极知识产权利益的空间，只要率先，就能限制他人得到知识产权，因而在现实中易实现操作。从积极知识产权利益将傣族传统医药实践活动定为专利技术角度来审视，其使傣族传统医药实践活动的现有利益格局产生了较大改变，并同时对整个傣族族群产生了有利变动，因此其对傣族传统医药实践活动的保护力度较大，傣族族群也能获得更大利益。

但在现行制度框架下，积极知识产权利益并无较多可利用的资源，制度空间较为欠缺。如果要进行保护，就需修改现行制度，并加以创新。所以该方面的难度偏大，且获得知识产权利益的量也存在较大差异。一方面，对现行专利披露制度进行修改，使傣族传统医药实践活动得到间接保护，在保护中所得到的知识产权利益并不一定比直接保护要少。但此种保护却使傣族传统医药实践活动无法获得专利权。另一方面，对现行知识产权规则进行重新构造，对傣族传统医药实践活动进行直接保护。在该方面，傣族传统医药实践活动不仅拥有间接保护所缺乏的专利权，也能获得一定的经济利益。从原生知识产权利益角度来审视，其价值是动态化的，无法进行评估的，唯有在特定条件下对其进行客观评价，并且结果可能是积极的，也可能是消极的。但对傣族传统医药实践活动而言，其在历史长河的洗礼下，商誉价值必然会是积极的，在市场上占有一定额度，声誉良好。在现性制度框架内，也拥有保护傣族传统医药实践活动原生知识产权利益的制度资源，所以在保护难度方面与前两者相比较小[3]。

2 傣族传统医药实践活动知识产权保护战略

针对上述知识产权利益进行全面保护，才能真正保障傣族传统医药实践活动的利益，才能与公平、公正的理念相符合。鉴于此，应从整体角度对3种知识产权利益与现行制度的矛盾关系进行考量，依据难易程度，创设具有针对性的保护战略。

从保护战略过程来看，应具体分为3个阶段，针对傣族传统医药实践活动的不同知识产权利益做出相应的选择。第一，依靠现行制度对傣族传统医药实践活动的消极或原生知识产权利益进行保护。在该阶段中，将傣族传统医药实践活动在先技术化保护其消极知识产权利益，并通过商标制度对傣族传统医药实践活动的原生知识产权利益进行保护。第二，通过专利申请披露制度的重构，对傣族传统医药实践活动的积极知识产权利益进行间接保护。在该阶段中，积极知识产权利益是保护的直接对象，但仍需对现行规则进行修改，创设一种合理的专利申请制度。第三，通过修改现行制度规则，创设专门权规则，为傣族传统医药实践活动的积极知识产权利益提供直接保护。

从战略方向来看，应根据傣族传统医药实践活动知识产权保护的难易程度将其分为近期方向、中期方向以及最终方向。综上分析，近期方向应设定为通过现行制度来对傣族传统医药实践活动的消极与原生知识产权利益进行保护，对于正在遭受侵权的传统医药实践活动尤其要迅速对其诉讼。中期方向应设定为合理调整专利申请披露制度，为保护傣族传统医药实践活动的积极知识产权利益提供支持，并使其在国际上得到间接保护。最终方向应设定为推动现行专利申请规则改革，对傣族传统医药实践活动的积极知识产权利益进行直接保护。

3 傣族传统医药实践活动知识产权保护的制度框架

3.1 依靠现行制度保护

依据特定分类将傣族传统医药实践活动数字化、信息化、文献化，建立各国专利易于检索的数据库，使其成为法律上能够消解他人发明新颖性的在先技术。将傣族传统医药实践活动在先技术化，使他人不能直接得到专利权，实现对傣族传统医药实践活动消极或原生知识产权利益保护的根本目的。简而言之，这是现行制度能够为傣族传统医药实践活动提供保护的唯一途径[4]。然而，傣族传统医药实践活动的在先技术化依然存在诸多问题。与其他少数民族一样，傣族传统医药实践活动与其民族信仰联系紧密。因此，对其进行在先技术化时可能会遭到一定阻力。鉴于此，在实施方案的过程中要征求傣族同胞的同意，做好保密工作，对其民族信仰要充分尊重。此外，还要做出一定的权力保留，即傣族传统医药实践活动的在先技术化并非是放弃任何知识产权利益。

3.2 修改专利披露制度

第一，开发傣族传统医药实践活动前要获得傣族族群的同意，专利申请要得到相关证明。在开发傣族传统医药实践活动前，应及时告知傣族社区并得到书面同意。在以傣族传统医药实践活动为基础开发出的技术专利申请前，应提交由民族社区签发的同意证明。否则，有关部门应驳回其专利申请。

第二，开发傣族传统医药实践活动前要获得权利当事人的许可证书，专利申请时要提交许可证书，才能对傣族传统医药实践活动进行商业化开发与利用。傣族传统医药实践活动权利当事人与利用者，应预先约定许可费用。利用者在以傣族传统医药实践为基础进行专利申请时，应向有关部门提交许可证书，否则有关部门应驳回其专利申请[5]。

3.3 修改或创设产权制度

在形式特点方面，傣族传统医药实践活动与西医实践存在巨大差异，现行知识产权制度并不能有效保障傣族传统医药实践活动的积极知识产权利益。要对其积极知识产权利益进行直接保护，就需要修改现行制度，或建立一个适用于傣族传统医药实践活动的专利制度。

从权利主体来看，现行知识产权制度依然是一种以个体权利为核心的传统模式，而傣族传统医药实践活动则是傣族族群的产物，群体性成为其权利主体。因此傣族传统医药实践活动的权利主体应界定为傣族族群。

从专利角度来看，现行法律将可专利主题限定为非自然物质或方法之内，并且对技术、经济提出了相关要求。而傣族传统医药实践活动自身则表现为自然物质，技术、经济要求也与发明专利规则相差甚远。因此，在修改或创设现行知识产权制度时，应将傣族传统医药实践活动纳入专利项内，重新界定傣族传统医药实践活动的创新性与实用性[6]。