浅谈侵害他人财产类法益行为之定性

梁 勇

（201800 上海市嘉定区人民检察院 上海）

蚂蚁金服及其子公司支付宝目前拥有国内相对齐全的金融牌照，还具有除基金销售、民营银行、保险、证券等传统金融机构所没有的第三方支付、征信牌照。因此在开展对犯罪行为定性分析之前，需要明确基于支付宝内所提供的金融或相关服务其主体可能是多元的，不能简单地将支付宝理解为第三方支付平台或非金融机构。很难再简单地以“金融机构”或“非金融机构”进行区分。

一、侵害他人支付宝内财产法益犯罪行为的类型

对于支付宝内财产法益侵害的特殊性在于，一是财产法益承载于手机，但又独立存在。纵使手机遭到损毁，但以电子数据形式存在的货币等财产仍是完好的，因此当发生侵害他人支付宝内财产法益的行为时，对于支付宝账户的获取形式并不会直接影响罪名的认定。二是结合实务来看，无论是秘密使用的“盗用”、虚构事实或隐瞒真相的“骗取”、亦或是通过拾取或其他方式，未经他人授权而使用的“冒用”等等犯罪形式，对于此类侵害支付宝法益行为的定性与传统侵财类犯罪的一大不同在于，相比于后者在构成上对客观方面的侧重，前者还应当充分考虑犯罪客体和对象的实际性质。

二、侵害他人财产类法益的刑法理论学说

（一）诈骗罪及三角诈骗定性说

此类学说的支持者认为，犯罪行为人非法使用了他人的支付宝账户，实施了虚构行为人自身使用的事实或隐瞒自己非权利人的身份的情况，通过已获取的登录、支付密码等等方式，使支付宝程序或支付宝所属蚂蚁金服集团基于错误认识处分了权利人的财产，使被害人财产法益遭到侵害，同时行为人获取了非法利益。另外在特殊情况下，如通过“冒用”行为侵害法益时，则应当认定为刑法理论中诈骗罪项下的“三角诈骗”之情形。[1]

1.一般诈骗理论学说评析

传统诈骗类犯罪如“街头骗术”“电信诈骗”等，被害人与处分人系同一主体，笔者认为传统诈骗罪构成理论不应适用于侵害支付宝法益犯罪行为定性。主要因为享有支付宝权利的个体自然人与支付宝及其母公司蚂蚁金服集团间的法律关系，两在法律层面的关系为委托、保管关系。从表面来看，用户将自有资金类似于储蓄般存储于支付宝所提供的账户，但该账户实际是支付宝为用户所设立的虚拟账户，实际资金通过流转已进入相应银行监管账户中，因此被害人与处分人并非同一，实际的交易支付是由接受用户事前委托，承担验证、核实、发出指令义务的支付宝公司实施的。从中可以看出，被害人、处分人系多个主体，无法应用传统诈骗罪理论解决侵害支付宝法益定性问题。

2.三角诈骗理论学说评析

所谓“三角诈骗”，指犯罪行为结构中存在着诈骗人、被害人、被骗人结构。在我国的刑法理论和司法实践中充分肯定了诈骗罪包含三角诈骗的情形[2]，三角诈骗核心在于被骗人是否具有处分财产的能力或客观状态。笔者认为，三角诈骗不宜适用于侵害他人支付宝内财产法益的情形。

一是从形式层面来看，三角诈骗说的行为构成虽然表面上可以贴合行为人、支付宝用户（被害人）、蚂蚁金服（处分人）的结构，主观和客观要件上要的确是基于虚构事实的方式使有权处分人错误处分了被害人的财产。但三角诈骗理论的核心——被骗人与被害人相分离的概念及被骗人有权处分被害人财产的行为上，现实中我们存入或购入支付宝账户的资金，虽与第三方账户上的数字相对应，但并非如个体与银行等金融机构的关系，当个体向该类app发出转账等指令时，实际负责操作的是背后与之合作的各大银行，而支付宝等app实际上只是充当了渠道、通道的作用（网商银行等民营银行的情况除外）。当发生“骗取”“冒用”等情形时，真正负责处分财产的是接收到由蚂蚁金服发出处分指令的各大银行，而并非蚂蚁金服本身，这就形成了行为人、被害人、代管人、处分人的四主体，不符合三角诈骗说的三主体结构，基于现有的刑法理论学说难以认定为诈骗。

二是支付宝app的自身属性决定了一般诈骗及三角诈骗学说的难以适用。在现阶段下以支付宝app为代表的智能软件，还尚未达到“产生错误认识继而处分财产”的程度[3]。与“冒用他人信用卡”后通过ATM使用构成信用卡诈骗罪的情形不同，支付宝仅具有代管功能，而不具有自主处分、交付功能。因而一般诈骗罪的刑法理论多数情况下不适用于此类侵害法益犯罪。

（二）信用卡诈骗罪定性说

所谓信用卡诈骗罪，主观要件上是指以非法占有为目的，客观表现为使用伪造、作废的信用卡、冒用他人信用卡等手段，骗取较大数额财产的行为。结合实际，其有可能发生于“骗取”支付宝app下的账户余额、转账余额宝等理财产品、“冒用”卡内余额消费等情况，因上述支付宝项下功能都存在着与借记、贷记卡（以下简称“信用卡”①）的紧密联系，但是否真的能以信用卡诈骗罪定性上述行为还有待商榷。

1.信用卡诈骗理论学说主观要件评析

笔者认为，不能笼统地将骗取、转账、消费卡内余额或信用额度的行为定性为信用卡诈骗罪，原因在于对于主观方面“错误认识”的理解。正如一般诈骗及三角诈骗理论学说评析一节中曾提到，因被骗人与负责实际操作的处分人相分离，虽然银行等金融机构具备处分权利，但是否能类比于传统冒用他人信用卡构成的信用卡诈骗是值得探讨的。

2.信用卡诈骗理论学说客观要件评析

针对某些情况下，冒用他人信用卡是否是犯罪构成的客观要件值得探究。在此类犯罪行为中，往往存在着首先将所购买产品换算为实际资金，这时这些财产是行为冒用被害人身份，将理财账户转移到被害人支付宝账户（或信用卡）中，而后行为人再将该账户中的资金转移至自身可控的账户中。尤其针对第一种首先转移至被害人支付宝账户再转至行为人账户的情形，其中虽然涉及到被害人的信用卡，但由于导致被害人遭受损失的主要犯罪行为是后续的转账，而非之前的“变现”“提现”行为，因此此类犯罪行为中信用卡不能完全体现出自身的本质特点，支付宝的支付、转账功能特征则尤为突出，因此不宜认定为信用卡诈骗罪，而应当从盗窃罪的思路进行处理。

（三）合同诈骗罪定性说

所谓合同诈骗罪，指的是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，构成犯罪的行为。实务重存在冒用支付宝app内的“蚂蚁花呗”信赊产品进行消费、套现的操作，从中获利。不同于余额宝货币基金、“蚂蚁借呗”、支付宝支付账户余额的财产性质，以“蚂蚁花呗”为代表的此类信赊产品其本质是权利而非资产，通过签订《花呗用户服务合同》（以下简称《服务合同》），获得来自蚂蚁金服集团公司的授权，从而开通“蚂蚁花呗”信用消费功能。笔者认为合同诈骗罪学说适用于涉及“蚂蚁花呗”类犯罪，原因如下：

第一，根据相关《花呗用户服务合同》所示，其性质属于被害人单位蚂蚁金服公司所提供给特定支付宝用户的信用赊购服务，用户开通前须经申请及被害单位审核通过，同时对于具体的信用额度、还款方式、还款期限及相关还款须知已进行阐明。所以本质上，用户使用“蚂蚁花呗”进行消费，虽十分雷同于信用卡，同时也具备信用的一般属性，即延时还款、固定额度、具体还款对象等等。但实质属于签订合同获得授权，继而可信用赊购的行为。

第二，根据《服务合同》权利义务章节所示，支付宝及蚂蚁金服集团已对“蚂蚁花呗”该功能进行了必要的安全性提示，提醒用户妥善保管账户名、密码、数字证书等情况。同时提到如用户发现冒用的情形，立即通过合同内联系方式通知客服。当用户同意开通“蚂蚁花呗”信赊功能时，视为对该义务进行了自主承诺。对支付宝所承载的智能手机或手机系统的风险由用户自主掌控，无疑也体现了合同领域内的公平性，同时也更加突出了“蚂蚁花呗”的合同属性。

第三，蚂蚁花呗所捆绑的支付宝账户，本质上不是商业银行或金融机构发行的支付卡，因此不能认定为信用卡，同时该服务的使用也不以账户内是否有资金为前提（虽然用户还款时可以开通由账户资金的代扣服务）。因此不是信用卡诈骗、盗窃等行为。

（四）贷款诈骗罪定性说

所谓贷款诈骗罪，指的是以非法占有为目的诈骗银行或者其他金融机构的贷款，构成犯罪的行为。涉及支付宝内“蚂蚁借呗”贷款功能的犯罪，多构成本罪。一是“蚂蚁借呗”服务性质是一款用于个人消费的借款服务。与“蚂蚁花呗”不同的是，其并非属于信赊而是真实资金的借贷。二是提供主体的性质决定，根据央行2009年发布《金融机构编码规范》，将小额贷款公司纳入金融机构范围，给予其金融机构的定位。②同时，“蚂蚁借呗”功能所属的阿里小贷也具备着小额贷款的资质与牌照，因此完全应定性为其他金融机构。综上，对于“蚂蚁借呗”的侵害类犯罪，笔者认为应遵循贷款诈骗罪的思路进行处理。

注释：

①根据《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡.

②《金融机构编码规范》315条：经中国银行业监督管理委员会依据有关法律、法规批准，由境内商业银行或农村合作银行在农村地区设立的专门为县域农民、农业和农村经济发展提供贷款服务的金融机构。