农村宅基地使用权流转的法律规范研究

◎张晓蒙

农村宅基地使用权流转问题在近二十年来一直是一个社会热点、难点问题。由于在这方面没有统一的法律规范，全国各地非法流转现象频现。我国亟待尽快建立配套法律规范。根据我国《物权法》规定，农村宅基地使用权是一项用益物权，为我国农民所特有。农村宅基地使用权的流转是指村民将在农村宅基地上建造的房屋及设施通过出租、置换等形式转让。农村宅基地使用权流转主要有三个特征：第一，受让主体限定性。除部分试点地区外，流转的主体只限于村内范围。第二，形式多样性。除了《土地管理法》规定的出租和出卖两种流转形式外，近年来新出台的政策规范里还规定了一些新形式，出卖、出租、抵押、赠与、置换、入股、继承等流转形式较为多见。第三，流转期限的不确定性。第四，流转的有偿性与无偿性相结合。

一、农村宅基地使用权的立法演变

农村宅基地使用权的立法演变共经历了以下几个进程：

第一阶段，完全自由的流转。从建国初期到1950年《土地改革法》出台后，农村宅基地使用权的流转是不受限制的。当时《土地改革法》中规定，农民可以从政府那里分到具有权属证书的土地，买卖、赠与、继承、出租都不受到限制。

第二阶段，所有权禁止流转、使用权自由流转。1982年《宪法》确定了农村宅基地并不属于个人，而是属于本集体经济组织所有。土地的使用权可以依法转让在1988年《宪法修正案》中予以规定。

第三阶段，农村宅基地使用权流转受限。1999国务院《关于加强土地转让管理严格炒卖土地的通知》中指出，“农民集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设。”农村居民以外的人不得购买农村的住宅，开发商将集体土地用于房地产开发被命令禁止。“由于涉及全国9亿农民‘安身立命’及有关社会和谐稳定，我国国家政策和立法一直严格控制农村宅基地转让。”［1］

现行法律规范问题重重。《物权法》第153条规定，“农村宅基地使用权的行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”立法部门在对待宅基地使用权的流转问题态度上如履薄冰，十分谨慎，这使得流转问题变的扑朔迷离。《土地管理法》规定了以户为单位的村民拥有农村宅基地数量以及面积规划，并对出卖、出租等程序加以规定。2008年《国务院关于促进结余集约用地的通知》中指出，要严格执行 “一户一宅”，逐步清理“一户多宅”问题。“农村宅基地使用权的取得程序操作不规范。”［2］一户农村居民拥有多套住宅的现象比比皆是，一些村民通过非法的买卖、出租等方式来获取财产利益。

在继承方面，《继承法》规定，房屋属合法遗产的范围。现实生活中，“一户多宅”多数是由于继承导致。而《土地管理法》中的一户村民只能拥有一处农村宅基地，“一户多宅”与上述规范产生明显冲突。另外，农村宅基地所有权和房屋所有权相分离，前者属于集体，后者属于个人，这明显违反了“房地一体”的原则。

在抵押方面，《担保法》、《物权法》等法律禁止农村宅基地使用权抵押。但根据一些新的政策规定，一些试点地区开始尝试农村宅基地使用权的抵押。2012年，作为试点地区，广东初探这项抵押工作，并进展顺利。2015年一些发达城市的地区作为试点，开始初步这种流转方式，如北京、天津等地。2016年3月，中国人民银行中国银行业监督管理委员会中国保险监督管理委员会财政部国土资源部住房和城乡建设部关于印发《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》规定，对试点地区推进落实农民住房财产权抵押贷款试点明确了政策要求。这项工作的推行，使农民可以合法的利用住宅来变现，盘活了资产，提高了农民的收入。

在出租方面，《土地管理法》第63条，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”

很多开发商利用农村土地来建造“小产权房”，以租赁集体土地代替土地征收，这种非农业建设虽违反了法律规定，但是却屡见不鲜。

2016年12月，《中共中央国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》指出在农村宅基地制度改革试点中，探索正确处理农民、集体、国家利益分配的办法。在不同时期，立法者根据当时的社会现状制定出相应的规范，但都会存在一定的滞后性，不断面临着探索与改革。

农村宅基地使用权流的主要观点如下。第一，禁止流转观点。为了不让农民因失去住所而流离失所，禁止农村宅基地使用权的流转。第二，自由流转观点。限制流转严重阻碍城镇一体化进程，当前的社会发展更需要完全不受限制的流转。第三，限制流转观点。“农村宅基地使用权可以本着调剂余缺的原则，在本集体成员之间协议转让。”［3］《土地管理法》中的相关规定正与第三种观点吻合。

绝对禁止流转会造成农村宅基地空闲，完全自由流转则会导致国家对土地管理的失控，我国暂时还不具备完全放开农村宅基地的流转的条件。限制流转观点只允许内部流转，与大众的需求脱节，各种交易纠纷得不到合理的解决，交易乱象频现。因此，要始终坚持公有制为主的原则，循序渐进的放开宅基地使用权的流转，因地制宜，分情况、分区域来加强监管，还要注重后续保障建设。

二、各地改革模式及存在的问题

各地改革的试点工作不断在推进，基本模式有所不同，各模式下也存在着相应的问题。

第一，置换模式。北京、天津、浙江、上海等地都尝试着置换农村宅基地，效果甚佳。“上海农村宅基地置换中可发现农民财富800亿元左右（以每户平均20平方米计算），节约土地250多平方公里。”［4］天津市的做法是符合条件的农村居民可以置换房屋，由农村住宅换来的城市住宅手续齐全，具有不动产权证书。农村居民换房以后的生活有了后续保障，可以另外谋求新的职业，或是继续耕种原先承包经营的土地。然而，利益冲突的平衡难以把握，天津的“村民利益与政府利益有时也存在这明显的冲突。”［5］北京地区也是如此，比如北京城郊的一些村民并不愿意去楼房居住，村民迫于政府的统一规划而被迫换房。嘉兴地区的农民虽然改变了全新的生活方式，但是农民的二次择业也显得举步维艰。

第二，房屋联建模式。这是2008年四川大地震的特殊产物，开发商等主体成为联建方，新建的住宅按照开发商和农民的约定来确定使用方式、范围。双方拥有不同的不动产权证书。开发商的证书上写明非住宅性质的集体建设用地使用证。一些新建好的住宅变相的成为了开发商牟利的工具，这种模式最终无法继续施行。

第三，增减挂钩模式 。南方的一些城市率先采用了这种模式来流转宅基地使用权，如江苏靖江，重庆等地。重庆作为代表城市，2008年时农村土地交易所挂牌营业。这种做法在我国农村土地改革中史无前例。重庆制定了相关的交易管理办法，指出交易可以划分为两方面的内容，分别为实物交易和指标交易。进一步来说，土地使用权的交易被称为实物交易。增加城镇建设用地的必须增加等量的耕地被称为指标交易。要想进行指标交易，必须复耕土地。在这种模式下，通过复耕措施使得耕地面积不会减少。验收合格的复耕土地，可以在交易所通过招标、拍卖，挂牌来出让。弊端体现在公权力介入后交易价格较低，甚至很难使农民维持在城市里的基本消费。

第四，入市模式。2005年，广东最先开始大胆的“试水”，突破常规的以省政府规章的形式规定了入市的办法。《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》规定了农集体土地与国有土地享有同等的权利。然而，没有相关配套法律的支持，没有更为具体的细化措施，弊端重重。 “珠三角地区由于土地升值潜力大，农民更愿意长期出租而不出让。”［6］这种模式仍需要我们进一步去探索。

第五，抵押模式。2016年3月，中国人民银行中国银行业监督管理委员会中国保险监督管理委员会财政部国土资源部住房和城乡建设部关于印发《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》中，对推进落实农民住房财产权抵押贷款试点明确了政策要求。一些城市率先落实政策作为试点地区开展工作，如安徽市、台州市、铜陵市等地区。相似之处在于抵押的决定必须经本村居民过半数通过，抵押后不得再申请宅基地，用于抵押的房屋已经经过确权，拥有不动产权证书。但是，农村宅基地使用权属于农民，土地所有权却属于集体，一旦农民经营失败，无法还贷，银行想要接手相当棘手。所以，受让农村宅基地虽然充满经济上的诱惑，但是由于相关法律规范的滞后，金融机构往往会承担无法估计的风险。

现行法律规范问题重重。首先，从立法角度来看，存在一定的立法空白。《土地管理法》于2004年开始施行，距今时间很远，现有法律条文涵义模糊且存在立法空白。目前，宅基地使用权流转的各种矛盾应接不暇的不断出现，《土地管理法》中关于具体的流转问题存在立法上的空白。《物权法》出台以后，把宅基地使用权的性质定性为用益物权，对待如何流转却采取避而不提的态度。各种新出台的政策性文件、政府规章，不但不能统一规范农村宅基地使用权的流转问题，而且还相互矛盾。具体而言，宅基地所有权和宅基地使用权分别属于不同的权利主体，这就造成权利人的财产权利无法有效行使。农村宅基地的继承规范冲突重重，租赁涵义又不尽明确，我们迫切需要思考在立法上制度如何去设计。其次，公权力过多的干涉具体流转问题，这对宅基地使用权的流转实践层面造成了严重阻碍。在现实生活中，农村宅基地的对外流转屡屡出现，并且几乎成为一种常态，完全违反了现行相关法律规范。在很多经济发达的大城市，地方政府将农村宅基地征收为国有，然后再通过招标、拍卖、挂牌等方式将农村土地出让，有了公权力的介入，农民无法拿到相当于农村宅基地实际价值的补偿款，甚至这些补偿款远不及于农村住宅的实际价值，造成这方面的财产权利得不到应有的保障。

三、法律对策与建议

通过分析流转现状并回顾试点经验，提出以下几点法律对策：

首先，逐步放开流转，提高农村宅基地的利用率。第一，要循序渐进的放开流转，具体要求需要因地制宜，按照不同的区域及不同的经济发展条件，划定不同的比例。通过对各地区试点工作的分析研究，我们可以看出，试点地区的改革工作势在必行，我们可以从这项工作中汲取宝贵经验，这为放开农村宅基地使用权的流转奠定了一定的基础。第二，扩大受让主体范围。在受让主体上放开限制最为关键，对于城市居民和农村居民、公司法人、其他组织和个人都不作区分，统统纳入到有权受让农村宅基地使用权的范围中来。同时，为防止不法分子囤地，一定要在使用面积和二次转让期限做出限制，规定同一主体受让农村宅基地使用权的使用面积不得超过一定的范围，这样可以大大降低“炒房”的风险。另外，受让者如果二次转让住宅，对这个期限要加以明确的限定，在一定期限内如转让住宅要设定合理的条件，比如要给集体经组织缴纳用于集体公共设施建设的费用。第三，流转过程要把握一定的尺度。例如，在流转时，本集体经济组织村民和集体经济组织以外的居民相比，他们在同等条件下要有优先受让的权利。最后，受让主体在新建、改建住宅时需符合村集体的总体规划。

2017年8月国土资源部与住房和城乡建设部关于印发《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》的通知出台，该《通知》中指出“村镇集体经济组织可以自行开发运营，也可以通过联营、入股等方式建设运营集体租赁住房。”这是农村宅基地使用权流转的一个重大突破，意味着农村集体土地可以直接进入市场交易。上海、北京、厦门、郑州、南京、成都等地作为试点来开展此项工作。以上试点工作的开展不但是为农村集体土地入市做铺垫，也是在农村宅基地使用权流转的受让主体范围上做了突破，由浅入深的放开农村宅基地使用权的流转。

其次，对相关规则做出具体的规范。第一，实现农村宅基地使用权作为用益物权的权利，坚持农村宅基地公有制性质。因农村宅基地使用权具有财产属性，故要突出保护这方面的权利。第二，要完善确权。第三，价格评估机制的建立。由于公权力涉入过多会导致价格失衡，故建议价格评估环节，尤其是国家征收农村集体土地时不能有由公权力机关定价，而是要参考价格评估公司的评估价格，使流转过程公开、透明，从而保证公正、合法。第四，配套相应的监督机制。如公示制度，可以防止农民的财产权利受到非法侵害。再如定期监督检查制度，定期、反复的监督检查宅基地使用权的流转方式、过程等内容和程序，有助于最大化的保护农民的合法权益。第五，合理分配农村宅基地使用权流转的收益。2015年1月《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、农村宅基地制度改革试点工作的意见》指出“要建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益。”

最后，一个配套制度的建立：集体经济组织村民的社会保障制度。第一，农村宅基地有社会保障性。只有使农村居民和城镇居民平等的享在有医疗保险、养老保险、失业保险等方面的权利，改革才会彻底。第二，立法者立法时配套农村社会保障制度，弥补法律空白。第三，实际操作中衔接农村宅基地使用权的流转与社保制度。

结语

目前，农村宅基地使用权流转的改革势在必行，越来越多的地区都在积极响应各项政策性规定，配合开展各项改革的试点工作。回顾各地区试点工作，研究相关法律规范，对流转的现状做出了一些合理的分析。现行法律规范有所滞后并存在一些立法空白，我们正面对前所未有的考验。对此提出几点法律对策，为放开流转做一些准备，最终使农村宅基地使用权合法、规范的流转。

［1］于华江. 农村宅基地法律纠纷案例分析［M］. 对外经济贸易大学出版社，2011.

［2］陈小君. 农村土地法律制度研究［M］. 中国政法大学出版社，2004.

［3］王卫国. 中国土地权利研究［M］. 中国政法大学出版社，1997.

［4］龚介民. 农村宅基地房地产应确权为农民私有权［J］.上海农村经济，2005（5）：12-13.

［5］王小莹. 我国农村土地流转法律制度研究［M］.法律出版社，2012.

［6］陈前虎，吴一洲. 农村宅基地制度变迁及其流转模式［J］. 江苏农村经济，2010（5）：66-68.