民法总则中的法律概念解释之困境

程欣怡

中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073

一、法条分析

(一)紧急救助行为

民法总则第一百八十四条规定：因自愿实施紧急救护行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。根据文理解释，该种情形是侵权责任认定的一个抗辩事由，也就是说，即使符合了侵权行为的四要件：主观过错、损害行为、损害结果、因果关系，但是救助人只要举证证明自己是自愿实施紧急救助行为，就可以免责。

但是这样解释合理吗？举一种极端情况，如果在救助人是基于重大过失下导致受助人死亡，其也不应该承担民事责任吗？再将这个例子抽象化一点，如果救助人造成了受助人原来所面临的危险更大的损害，其不应当承担责任吗？这里，我们似乎遇到了文理解释与论理解释之间冲突的交汇点。

第一个问题在于，根据民法总则中对于正当防卫过当和紧急避险过当的规定，“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。”、“紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”，救助行为似乎也应该分情况讨论，存在一个必要限度的问题，然而纵观全文，也没有发现有自愿实施救助行为的主观心态进行分类的规定，因此，根据文理解释，所有的自愿救助行为都可以不承担民事责任。然而，民法的目的是为了保障公民的人身权利和财产权利，救助条款的目的是为了鼓励公众做“好人”，无被追责的后顾之忧，最终同样是落脚于鼓励公民在他人的人身权利或者财产权利受损时伸出援手，这一点与正当防卫和紧急避险条款的目的也是相一致的，服从于民法整体的目的和当前条件下的需要。因此，根据目的解释和体系解释，不应该是所有的自愿实施救护行为都当然的免除民事责任，如果实施过限，还是应当按照侵权责任法进行处理。

第二个问题在于，根据刑法中的规定，只要满足四要件，重大过失造成受助人死亡或者遭受重大身体损害的，可以成立刑法上的“过失致人死亡”或“过失致人重伤罪”。那么对于同样行为在民事责任和刑事责任中的分歧该如何处理？中国法院网对这一问题的态度是“好人条款”不排除刑事责任。也就是说，自愿紧急救助他人，不履行谨慎救助义务，造成受助人损害的，属于非法侵犯受助人合法权益，宽恕其民事责任，但由于具有违法性，救助人的行为完全可能成立刑法上的“过失致人死亡罪”、“过失致人重伤罪”。法院否定了法律体系应具有一致性的观点，认为如果在民法上都承认重大过失造成被救助人遭受重大身体损害的行为欠缺违法性，那么无论如何不能认为这构成刑事犯罪，这样理解是不正确的，会导致从民法到刑法均否认了谨慎救助义务的客观存在，盲目容许“好心办坏事”。

但是，否认民事责任又承认刑事责任的后果在于，过失致人伤害罪是落在刑法的侵犯公民人身权利的犯罪这一章的，也就是说其规制的是严重侵犯公民人身权从而影响到公共秩序需要刑法来介入调整的情形。而根据先前对民法总则中该救助条款目的的分析，其也是为了保护公民人身权。那么针对同样的行为何以能给出不同的后果？如果说“好心办坏事”可以构成刑事责任，那么说明其可以被定性为一种严重侵犯公民人身权的行为，根据当然解释，举重以明轻，如何还能将其解释为可以归入“自愿实施救护行为，不承担民事责任”这条法律规范的涵射范围之内呢？因此，在这里文理解释和论理解释的矛盾同样存在。

然而，所有法律解释方法，都是为了构建法律推理大前提，因此应当遵循文理解释优先规则，对任何法律条文进行解释，都必须首先从文理解释入手，如果采文理解释得到的结果是单一的，则无需再进行论理解释；只有当文理解释有多重解释结果时，才继之以论理解释。在本条中，文理解释并没有多重结果，如果强行冠之以论理解释进行适用，也就是让基于重大过失造成损害的救助人承担民事责任，有超越法条文义之嫌；可如果不这样，又会损及整个民法体系所追求的价值目标。

(二)无权代理行为

无权代理行为未经本人追认，相关的损害一定是落于无权代理人之身，相对人如果想转嫁其所受损失，善意的相对人可以向无权代理人求偿，这是世界的通例，但赔偿的范围是信赖利益还是履行利益有争论。小部分国家规定，善意相对人可以要求行为人承担履行利益范围的赔偿责任。行为人如果不明知自己无代理权，这时候如果施加行为人履行利益的赔偿，显然处罚过重。因此德国法规定此时只赔偿信赖利益的损失。我国民法总则171条第3款规定：“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”也就是说不考虑行为人有无过失，对无权代理的行为是否应知，都要对其无权代理行为承担履行债务责任或者替代履行债务的损害赔偿责任。显然过度关注对相对人的保护而没有考虑到无权代理人的利益(不能因为有一点点过错就对其施以肆意惩罚)。而第171条第4款相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。甚至将故意的相对人也纳入保护之中，这个利益的偏向有些过度。立法者过度追求“创新”。

下面简要介绍既有的解释方案及其存在的问题。

方案一是对第3款作目的性限缩，仅在行为人知道其无权代理时，善意相对人才有权请求履行债务或赔偿期待利益的损害，否则，其只承担不超过期待利益的信赖利益赔偿。第四款根据明知与否将情况完全分为了两种，依照侵权责任规定处理，体现了其受德国法的影响很多。但这种解释存在的问题是超出了文义汉和范围，并且对为什么第四款按照侵权责任法处理也没提供原因。

方案二是将善意解释为“非因重大过失不知”，损害赔偿仅指履行利益赔偿，对非因过错而不知的行为人责任限于信赖利益，其余皆为期待利益赔偿。第四款以行为人有过错和信赖利益损失为限，无其他限制。也就是说放宽了相对人的受保护条件，参照了物权法上的善意取得的做法来解释善意。根据利益平衡原则来对第三款进行目的性线索，将是否明知又分为了是否因过失而不知。其存在的问题是对善意的解释没有提供根据，并且在行为人有一般过错而不知道，相对人也不知道的情况下，对行为人苛以了过高的赔偿责任。

方案三是认为损害赔偿兼括履行利益与信赖利益，在行为人非明知时限于信赖利益，“但书”仅涉及信赖赔偿，履行利益赔偿需通过漏洞补充限制。第四款通过分摊比例，排除明知相对人的赔偿请求权。这种解释的问题也在于，以行为人为中心来考虑问题，使得相对人的不同主观心态后果体现得不明显。如相对人在因重大过失不知的情况下，依然被纳入信赖保护似有不合理。

方案四是认为第三款赔偿应指履行利益赔偿，但当事人可以选择赔偿信赖利益损失，对明知的相对人不排除其请求权。这个解释方案存在的问题同样是价值观权衡上有偏差，哪怕是相对人明知，也能享有赔偿请求权，天平过于注重于保护相对人利益，对于行为人而言显见不公。

无权代理人之所以要承担民事责任，其基础无非有三：首先是基于民法的信赖原理，民法旨在保护双方当事人之间有信赖且合理的民事关系，为了鼓励诚实交易，就要对不诚实有损于他人信赖的行为科以不利益从而对社会一般人的行为取向施加影响。而受有不利益的前提也就是基础之二：可归责性。可归责性在主观阶层往往见诸于明知或有重大过失不知的情形。也即民法中常谓之“善意”。第三便为利益权衡，是一个法政策上的判断问题。相对人无过失的不知，这个没有异议，应当纳入信赖保护；相对人明知或有重大过失不知，也没有异议，不应当纳入信赖保护，按照第四款的侵权责任原理处理即可。对于相对人有过失的不知，是该纳入第三款处理还是第四款处理？即过失不知属于“善意”还是“过错”？这才是价值冲突之所在。

因此，在相对人善意时，其可向行为人主张替代履行的损害赔偿，亦可选择主张信赖利益的赔偿，但均不得超过行为人有代理权时其可由被代理人所获得的利益。在相对人故意时，应排除其对行为人的赔偿请求权；相对人有过失时，行为人仅因过失而负信赖利益的赔偿责任，此时应当结合《侵权责任法》相关规定以及《民法总则》第三款所确立之价值所需，在相对人与行为人之间作妥善的损害分配。

(三)烈士名誉权特殊保护

民法总则在草案第四稿中加入了第185条，对烈士名誉权予以特别保护，这与相关代表委员及社会各界人士的不断推动不无关系。然而，其给出的理由却不足以让人从法制的逻辑上信服。甚至让这一条款在民法总则中处于与整个体系和目的“不兼容”的状态。使得烈士名誉权是否能被视作为一个法律概念都饱受质疑。

首先，为何要设置烈士名誉权？拥护者提出的原因无非在于两点，一则是为了保护烈士家属的感情，二则是为了维护社会公共利益。但这两点原因都与民法的价值目标存在逻辑上的冲突。

若目的是为了保护烈士家属的感情，那么其实取得就是名誉权原有之义，也就是民事主体中的每个自然人都理应享有的法律保护。梁慧星先生就在其《民法解释学》以及《裁判的方法》中都提到过的例子，韩信的第十六代传人对其名誉权侵权提起诉讼的案例。其中就说到法律之所以要保护死者的名誉，不是因为死者享有名誉权这一法益，自然人的民事权利始于出生、终于死亡，死者理应不享有民事权利。保护的原因在于，如果死者名誉受到诋毁，伤害到的是其依然在世的亲属的感情，死者亲属的精神权益才是民法所保护的对象。也就是说，本来当烈士名誉受到侵害时，其亲属就是可以依据民法对人格权的保护提起诉讼，现有法律框架下亲属的感情之保护完全是有法可依的。而民法总则却多此一举，将烈士名誉权单列为特殊规定，是不是就意味着，普通人死后民事权利归于消灭，烈士的民事权利仍能存续？如此区别对待，将民事主体之间的平等性置于何地？更不论说，其极大的破坏了死者不享有法律上的民事权利这一基本理论。对民法总则的体系性造成了打击。

退一步而言，若认为设置烈士名誉权的目的是为了维护社会公共利益，也就是说，法律之所以要谴责他人损毁烈士名誉权的行为并不是承认了死者仍有民事权利，而是因为这一行为触犯的是公共法益，而不是私人法益，逻辑上依然是不合理的。众所周知，民法是最为典型的私法，其调整的是平等民事主体之间的社会关系，保护的是民事主体的合法权益，如人身权利、财产权利等等。社会公共利益是要保护，但是否必须要民法保护？换言之，就算要保护，公共利益应当代入民事主体的哪一项合法权利之中呢？在私法里掺杂极其公法化的价值目标，其不兼容性显而易见。

因此，无论是从保护私人法益的角度，还是公共利益的角度，这个概念的突然引入都与民法整体的逻辑体系及价值目标相冲突，所谓建议书中提出的美国的《尊重美国阵亡英雄法案》以及俄罗斯《军人地位法》有其合理之处，我们可以借鉴，但不应当以强行制造新概念，不顾法律的自洽性将其作为一个条款直接插入民法总则。舆论所呼吁的英烈名誉权保护法律再严再细都不为过没有错，但不要忘了，没有一个法益是可以一骑当先直奔终点的，永远都会有其他的应当保护的正当利益与之处于相冲突的地位，公益与私益，秩序与自由，这也是为什么利益权衡，价值冲突是法学贯穿始终的主旋律。保护英烈名誉权是一个应当追求的价值目标，但不应当将之推动至以显著牺牲其他价值为代价的地步。难道我国法治社会艰难的建设历程才取得的重大成果：民法总则的体系性就不值得保护了吗？难道民事主体之间的平等性就不值得保护了吗？因此，加入对英烈名誉权的保护，实属在现有法律已能解决问题的情况下的画蛇添足，以这种简单粗暴的方式来达到目的，宏而观之，弊大于利。

二、结语

法律人常说，能通过解释解决的问题不算问题，然而这些法条存在的问题无法通过解释来解决，其在客观性和规范性上无法兼备，此则笔者开篇所言之解释困境。放眼法律问题之解决，无外乎立法论与解释论之二途。困境之分析是为了服务于冲突之解决，因此，应当在尊重立法的情况下，尽量维护民法体系之完整性，通过漏洞填充、放大、缩小等解释方法的灵活运用，在可能的范围内补其不足，稀释其不合理之处造成的不良影响。