虚报注册资本罪存废若干问题研究*

2018-01-23谢全发

法制博览 2018年18期

谢全发

江苏警官学院，江苏南京 210012

德国的贝克敏锐地洞察到当今社会是一个人们生活在文明的火山口的风险社会。[1]生产力的无节制膨胀给社会带来巨大的破坏力，直接导致不可再生资源和能源短缺趋势越来越明显，人类赖以生存的地球生态环境快速恶化，新兴科学技术、特别是高新科技产生的超乎意料之外的负面后果日趋明显，经济全球化导致新的国际不公正和不平等，不同国家和民族之间信仰冲突、文化冲突、种族和民族冲突加剧，恐怖主义不断蔓延的势头凸显。人类社会的安全和发展为风险的阴影所笼罩，科学技术进步和社会经济增长的成果却被风险所抵消，人类文明日益面临严峻的挑战。[2]贝克睿智地指出人类普遍的情感反映：阶级社会的推动力用一句话就可以概括：我饿！而风险社会的集体性格另一句可以概括：我怕！[3]社会各种风险不断涌现，人们对风险的认识日益深化，如核危机的出现、三鹿奶粉事件、SARS病毒的流行、环境问题的出现，这些都迫使我们思考如何应对风险、化解风险。

虚报注册资本罪，是我国市场经济建设过程中设立的一个罪名。在1993年12月29日《公司法》里虽然有禁止虚报注册资本的法律规定，也规定了如果虚报注册资本，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是由于缺少具体可操作的配套刑事法规、司法解释，实际上并未对这种行为定罪量刑。1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》在我国刑法史上第一次明确了虚报注册资本罪。1997年刑法对具体量刑幅度作了进一步明确，第158条规定对罚金作了修改。虽然《刑法》修正案已经通过了十个，但是这一罪名一直延续至今。然而我们社会已经进入全球化时代的风险社会。刑法必须适应这种时代的变化。在风险社会视角下，这一罪名应该何去何从？笔者认为这一罪名应该取消。下面我们就从本罪设立目标、打击节点的选择、在实践中造成的混乱等方面阐述废除本罪的理由，一孔之见，以期抛砖引玉，就教于方家。

一、目标错设

虚报注册资本罪是在市场经济发展过程中逐步确立起来的一个罪名，改革开放，我国国民经济发展迅猛，各种各样的公司、企业等经济实体如雨后春笋般冒了出来。伴随经济的飞速发展，一些干扰经济正常活动的“皮包公司”也在腐蚀、破坏市场经济的发展。虚报注册资本罪，是针对80-90年代，随着经济迅猛发展，“皮包公司”泛滥而设置的一个罪名。其产生，就是为了充当“消防队员”的角色。

关于本罪的设立的目标学术界大体上有以下几种说法：虚报注册资本罪目的是为了：规范公司设立行为、保障行政管理秩序；推动现代公司信用体系的建立；保护公司财产所有权。[4]也有人认为设立虚报注册资本罪的目的是为了：规范公司设立行为、保障经济管理秩序稳定；保护公司财产权；推动现代公司信用体系的建立。[5]还有人从反面来论述这个问题，也就是认为虚报注册资本罪所侵犯的社会危害性，集中体现在以下几个方面：虚报注册资本成立的公司企业是市场中的害群之马；虚报注册资本行为违背了市场经济公平竞争的原则；虚报注册资本行为损害了法律的尊严；虚报注册资本行为不利于改革开放向纵深发展。[6]还有学者把惩罚虚报注册资本的理由进一步概括为两点：它损害了我国现行法律法规所构建的公司资本制度本身和危及了社会主义市场交易安全(或称交易信用)。并且认为二者其实是实质与形式的关系。注册资本虚报行为表面上侵害的应当是注册资本制度，但这只是形式，它最终损害的是资本制度竭力维护的市场交易安全，这才是实质。[7]

因此，笔者认为，国家设立虚报注册资本罪是为了维护社会的信用体系，保障国家工商行政管理部门对公司登记注册管理制度，从而保护“目标公司”的财产所有权。“目标公司”的财产权，刑法第159条，虚假出资、抽逃出资罪已经有相关条文予以保护，而保障公司注册资本制度，这是形式，实质上还是为了维护社会信用体系。因而从总体上来说设立虚报注册资本罪的目标就是为了促进和培育社会信用体系。立法者也认

为，从我国实际情况出发，在市场经济体系创建初期，由于缺乏及时有效的查询公司资信的有效途径，市场交易双方通常迫于无奈将对方的公司注册资本当作了解对方资信的唯一根据。于此，注册资本是否真实具有特殊的意义。[8]

那么虚报注册资本罪的设置是否能够达到这一目标呢？我们认为无法达到立法者的目标。其原因在于：注册资本不可能像立法者所期待的那样，能够体现真实的公司经济实力。在市场交易活动中公司必须以法人所拥有的全部财产对外承担所负民事责任，公司信用的高低由其实际拥有财产的多少来决定，而绝不只是凭章程所规定的公司注册资本当作承担责任的财产基础。[9]公司资本是成立时公司注册登记的资产金额，并不是在任何时候公司都实际拥有的资产金额。公司资产与公司资本完全不是一码事。公司注册资本其实仅仅是一个静态的恒量，而实有的公司资产却是一个动态的变量，它每时每刻都在发生着不同程度的变化：由于公司经营的盈利和财产的增值，实有的公司资产可能大于注册的公司资本；或者因为公司经营亏损和财产贬值，实有的公司资产也可能少于注册的公司资本。不过对外承担财产责任的恰恰是实有的公司资产，而不是注册的公司资本。实有公司资产的数额才真正是财产责任和清偿能力的实际保障。即使公司的注册资本数额庞大，也无法扩大公司的责任范围；即使注册的公司资本金额渺小，也不会降低公司的责任范围。以公司注册资本为核心所构建的整个公司信用体系不可能完成保护债权人利益和保障市场交易安全的使命。因此，用注册资本来昭示的公司信用多多少少带有虚拟的成分。注册资本仅仅是实有公司资产演变的一个原点，不过是一个静止的符号或数字。[10]因此，用注册资本来标示信用是对公司信用程度的误读，不论在资产低于注册资本，或者资产高于注册资本的情况下，注册资本都不可能准确地反映真实的公司信用情况，甚至会影响市场交易当事人的判断，从而导致其经济损失。当实有资产低于注册资本时，公司实际就处于亏损状态，公司实际能够承担的债务清偿能力就大大低于注册资本，如果仍然以注册资本判断其信用，就一定会高估公司信用，而债权人信赖于此所达成的市场交易必将承担资不抵债的风险。但当公司实有资产多于注册资本时，公司实际上处于盈利状态，公司实际承担债务清偿能力远远高于注册资本，仅仅依据注册资本来判断其信用，定会低估公司信用，债权人利益虽可以获得充分保障，但更高的公司信用却被掩盖和浪费，从而遏制了其从事商品交易能力和商业机会。[11]

假如仅仅通过注册资本来判断一个公司的实际履责能力，无异于刻舟求剑，缘木求鱼。因而设立虚报注册资本罪，并不能达到立法者的目标，如果公司形式资本(注册资本)与公司实际财产不相符，那么形式资本已完全丧失了标明公司真实信用的意义，只能无缘由地增加了债权人获取真实资讯的难度，甚至误导交易相对人的商业判断[9]可见，虚报注册资本罪设立所追求的目标，或者说期待注册资本其能够体现公司的经济实力，以此维护社会交易信用的任务，是不可能实现的。①林晓东律师认为，对资本信用的迷恋和迷信反映的是一种“家父主义”立法哲学，就是企图对企业资本通过事先、静态的控制，来确保债权人的利益。但是这种做法明显违背市场经济的自由秩序原理，逼企业为“虚报”之娼，最终甚至陷公司登记部门和注册企业于不义，陷债权人于不利。[12]虚报注册资本的行为必将危及交易安全，这就是刑事惩罚虚报注册资本行为的根本原因所在。经济高速发展带来的公司资本制度变迁似乎已经改变了虚报注册资本行为可罚性。刑法是公司法后的二次立法，当前公司法律制度变革能否影响虚报注册资本犯罪的成立，这已成为一个理论与实践中的问题。[7]因此，笔者建议修改刑法条文，取消注虚报册资本罪这个罪名。

二、节点错选

风险社会理论呼唤着法律制度的适时更新与法律价值理念的合理变迁。[13]通过法律的社会控制来有效应对风险社会。“适应社会需求，解决现实问题”，近几年风险社会与风险刑法研究一度成为热点，这便是理论对社会的一种积极回应[14]的‘风险刑法’。”[15]与社会控制的传统模式不同，风险社会中追求的首要的价值就是对于确定性的追求，而法律作为一种确定性的价值，在风险社会的制度运作中是最佳的调控模式。以法律化解风险，通过法律吸纳风险，将风险社会纳入法治社会的背景之中。[13]

随着风险社会的到来，立法理念也逐渐更新，由惩罚造成现实危害的行为，到加大对危险犯的打击，即刑法打击时间节点的提前。受“风险社会”理论的启迪，刑法学领域逐步形成了与传统的“自由刑法”理论相对的风险刑法。当前，在宽严相济的刑事政策下，我们必须更多关注安全价值。审时度势，在确保宽严平衡的基础上，把宽与严调整到合理比例。具体到刑事立法活动中：强化刑法的一般预防，在不违背刑法谦抑性的基础上，将导致社会秩序混乱的行为犯罪化，把刑罚的制裁阶段提前，将刑法的处罚范围扩张来更好地体现宽严相济的刑事政策中“严”的一面；即刑事立法中增加保安处分、社区矫正等法律规定，法律适应中扩大非监禁刑比例，这可以体现宽严相济刑事政策中“宽”的一面。宽严结合，才能达到预防和控制风险，最大程度保护公共安全的目的。[16]

虚报注册资本罪的设立，其实最初也就是为了打击一些注册“皮包公司”，利用“皮包公司”从事诈骗等违法犯罪行为，也是一种惩罚阶段的提前。但是，笔者认为这种选择不是十分的妥当。如果说这是一种惩罚阶段的前置，从而降低经济活动和市场风险的话，那么惩罚阶段提前可以有更好的选择——那就是出资阶段。因为根据公司登记管理制度，申请公司登记时，必须提供给工商行政管理部门验资报告等申请材料，只要这些材料在形式上完全符合要求，工商行政部门就会审核之后，颁发营业执照，公司就具备独立自主地从事生产经营活动的资格。现在我们对虚假出资的行为不处罚，反而对虚假申报登记的行为处罚，会授人以口实，那就是如果不仔细推敲，会让人产生一种错觉，这种处罚纯粹是为了维护国家对公司注册资本的登记管理权，而不是为了维护市场经济秩序、维护市场信用。

有些学者认为，虚报注册资本这种做法大都是为了“借鸡下蛋”，但却给正常的市场经济秩序埋下隐患，经济发展中突出的不规范现象之一就是公司资本不实。为进一步规范作为市场活动最重要经济主体之一——公司，对先“虚”后“实”的情况应当依据虚报注册资本罪惩处。但考虑到在公司登记后，公司已经具备相应的实有资本，通常不会导致严重后果或者有其他严重情节，因此在衡量该公司是否构成犯罪时就应当更加慎重一些。在司法实践中，可以考虑设立一个时间段，从行为人从虚报注册资本骗取公司登记，到拥有实有资本，只要时间不超过3个月时间，又未造成严重后果并无其他严重情节的，可不按犯罪论处。要特别注意实有资本应当名符其实，不得以“虚”充“实”，否则，应以虚报注册资本罪论处。[17]经济生活中，仍大量存在公司虚报注册资本的情况，在侦查其他犯罪过程中，发现犯罪分子虚报注册资本并非少见。但“法不责众”，若违反法律规定的人太多，那么就要考虑该法规是否合理。而且，即使违反的人不可胜数，但实际被追究刑事责任的却不多。只有那些因其他犯罪被追究刑事责任的犯罪嫌疑人，在侦查中又发现其涉嫌犯虚报注册资本罪的才受到追究，这就导致刑事处罚丧失其严肃性。[18]

也有学者认为，应从股东的主观和客观上具体分析，如果股东的资产客观真实存在，资产实际价值等于或大于其应缴纳的注册资金的数额，且股东主观上也确实欲设立依法经营的公司，在经营活动中愿意用自己的个人财产对外承担风险责任，此种情况对社会就不会再有危害性。即使具有一定社会危害性，亦属犯罪情节显著轻微，更何况行为人在成立公司后，已经将与注册资本相当的个人资产补充进公司，公司注册资本处于实有状态，在市场商业交易中以公司实有资产来承担风险责任，虽客观上侵犯了公司登记管理制度，但实际上对社会造成的危害很小，犯罪情节也显著轻微，无须作为犯罪追究刑事责任。[18]

伴随经济的高速发展，以严格的法定资本制作为立法理论基石的虚报注册资本罪必将退出历史的舞台。当前，虚报注册资本罪已经突显出无法适应经济发展的问题，集中表现如下：(1)虚报注册资本罪表现出对行政管理权维护的意图太重，实际上却忽视了经济交往中真正的受害人——股东和债权人。(2)虚报注册资本罪与虚假出资罪，二者在内容上和功能上的部分重合，造成关于公司资本制度的刑法保护体系不协调。(3)中央及各级地方政府关于公司注册资本的种种例外规定，造成了适用于不同的投资主体时虚报注册资本罪会有实质上的不平等，毫无疑问，这就破坏了“平等”这一基本原则。换句话来说，有关公司注册资本的种种例外特殊规定，足以表明国家对公司注册资本功能的认识和有关法律规定一直处于不断的变化之中。面对现实形势变化，虚报注册资本罪很显然无法灵活适应。为解决这个问题，可以废除虚报注册资本罪，但保留虚假出资罪。如此修订，可以预期：(1)保护的重心将从国家工商行政管理权变更为到股东、债权人的民事权利，凸显注册资本与注册时实有资本不符时法律责任之本质是违约责任，从而得以贯彻民事赔偿责任优先原则。(2)关于保障公司资本制度的刑法规定协调统一，从而避免罪名之间的界限含混不清或定罪量刑上的宽严不一。(3)刑罚制裁的依据是出资人违反出资义务，如此足以灵活适应注册资本有关法律规定不断变化的形势。

三、实践错乱

公司资本类犯罪只有两个罪名，即虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪。那么这两个罪名之间关系如何？司法实践当中如何区别这两个罪名？这是摆在刑法学者和实务工作者面前不容回避的问题。对虚报注册资本罪与虚假出资抽逃出资罪的区别在刑法理论上和司法实践上都有分歧，造成一定的混乱。

首先我们来看看司法实践中的混乱现象。如一个发生在我国经济最为发达的城市——上海的真实案例。2010年10月25日，被告人安XX从崔XX处借款800万元人民币注册成立了房产开发公司，并任公司法定代表人。2010年10月29日，安XX将该公司的注册资本全部抽逃，归还了崔XX。被告人安XX之行为应构成抽逃出资罪。上海市虹口区人民法院审理上海市虹口区人民检察院指控被告人董某某犯虚假出资罪、合同诈骗罪，于2010年3月21日作出(2009)虹刑初字第992号刑事判决；上海市第二中级人民法院(2010)沪二中刑终字第280号刑事裁定书，裁定董某某犯虚报注册资本罪。[19]本案中上海市虹口区法院认定安XX犯抽逃出资罪。被告人上诉后，上海市第二中级人民法院改判为虚报注册资本罪。同一事实，两级法院作出了不同判决。

安某娟虚报注册资本案件中，在泾源县春泉牧业有限责任公司五位股东并未真实出资1000万元的情况下，为达到注册公司的目的，2008年7月中旬，安某娟将本人和纪某祥等身份证件及相关资料交予杨某红，委托其办理注册公司的相关手续，并出资12.5万元作为活动经费。随后，杨某红找人借款办理了公司验资注册手续后，依事先约定，注册资金分六笔抽回，转至他人帐户。[20]法院认定安某娟犯虚报注册资本罪。而根据学界通说，虚报注册资本罪发生在公司登记手续办理过程中，而抽逃出资发生在公司登记手续办理之后。而安某娟等人没有实际资金，委托他人，向工商行政管理局提供虚假的证明文件，骗取营业执照，后陆续抽回注册资金，被定为虚报注册资本罪。但安某娟抽走资金是在公司注册成立之后，应定为抽逃出资罪，而非虚报注册资本罪。

由上述两个案例可见，在司法实践中，虚报注册资本罪与虚假出资、抽逃出资罪认定标准不一，造成了一定混乱。虚报注册资本罪所侵犯的是国家对公司的注册登记管理制度。社会生活中，工商行政管理部门有时并没有意识到这种行为也是一种犯罪行为，在执法环节中“以罚代刑”的现象并不少见。所以，不仅要深化行政执法部门对于本罪的认识，而且要加强全社会公众法制的宣传和教育，努力推进我国的法制建设。[21]从杨某、周某毅等案件来看，虚假出资罪和虚报注册资本罪这两个罪名在司法实践中容易导致意见分歧。但虚假出资、抽逃出资罪的法定最高刑期高于虚报注册资本罪最高刑期，这就会导致定罪量刑中的不公平现象，有“所欲活则附生议，所欲陷则予死比”之嫌。

为什么会出现这种情况呢？笔者认为理论界分歧也是重要原因。理论界和实务界对虚报注册资本罪是否可以适用、虚报注册资本罪与虚假出资抽逃出资罪有哪些区别都还存在很大分歧。有学者认为，目前虚报注册资本罪处于虚置状态。虽然现在刑法相关条文没有修改，但由于注册资本的分期缴纳制度变革，造成虚报注册资本罪处于“虚置”地位，徒有其名。“所谓皮之不存，毛将焉附？将严格的法定资本制作为立法基石的虚报注册资本罪终将退出历史的舞台。[22]注册资本形成制度的变革带来虚报注册资本行为之违法性评价标准随之改变，从而造成虚报注册资本行为实际上居于无法可违的状态，可以说虚报注册资本罪被注册资本的分期缴纳制度所虚化。但是从立法意图来看，虚报注册资本罪所追究的行为是犯罪情节严重或不真正履行数额巨大出资义务的行为，但是新注册资本形成制度，却允许公司在注册登记时所实际缴纳的注册资本，仅是注册资本的一少部分，严格说实际上是实缴资本，虚报注册资本罪所规制之行为实际置于真空状态，无法实现政府追究商事主体侵害市场主体管理秩序行为应承担的刑事责任。[23]新《公司法》客观上导致虚报注册资本罪基本处于“法律虚置”状态，取而代之的是虚报实收资本行为，但对虚报实收资本行为还处于法律规制的“真空”，因此，修订现行《刑法》就成为时代要求。我国刑法应增加一条规定：虚报实收资本罪。如果从立法学角度来看，在公司资本制度新体系中，虚报公司实收资本行为已经取代了虚报公司注册资本的行为，但规制虚报实收资本行为尚属于法律空白。注册资本制度的修改导致评价虚报注册资本行为的违法性标准随之变更，造成虚报注册资本行为实际无法可违的状态，当然也就不能追究对民商事主体这一种破坏市场主体管理秩序行为的刑事责任。虚报注册资本罪所描述的犯罪情形也就丧失了立法的原有含义。此外，也由于公司法的修订从而表现出配套的相关制度严重的滞后性，不仅无法弥补法律漏洞，还造成司法认定居于一种进退失据的尴尬境地。可见，修订刑法相关条文必将提上议事日程。

学者们认为，虚报注册资本罪与虚假出资罪的区别，主要体现在以下几个方面：(1)客体不完全相同。虽然两者都妨害了对公司、企业的管理秩序，前者侵犯的是工商部门公司注册登记制度和债权人利益，后者侵犯的是公司本身及债权人的合法利益；(2)犯罪时间不同。前者仅限于申请公司注册登记时，后者既可在公司成立之前，也可在公司成立之后；(3)犯罪对象不同。前者犯罪对象是公司的注册资本，后者犯罪对象是公司发起人、股东应缴纳或者是已经缴纳的资本份额；(4)客观方面不同。前者是以虚假证明文件或者采用其他欺诈手段来虚报注册资本，欺骗公司注册登记主管部门，从而取得公司注册登记，后者则表现为虚假出资的行为；(5)主体不同。前者是一般主体，即所有达到刑事责任年龄，并且具备刑事责任能力的自然人，后者是特殊主体，只有具备公司发起人、股东身份才可以；(6)主观目的不同。前者目的是取得公司注册登记，后者目的是少出资或者不出资从而牟利。(7)打击侧重点不同。虚假出资罪侧重打击公司发起人或者股东个体，虚报注册资本罪则侧重于打击公司发起人或股东整体。通常情况下，个体虚假出资，其他股东或发起人却并不知情。若全体股东或发起人虚假出资那就构成了虚报注册资本罪。此外，黄朝成、[24]朱俊、[25]黄海滨、[6]赵中兴等、[26]肖晚祥、张果[27]等撰写的文章对两罪的区别都进行了深入的探讨，值得关注。

但另一些研究者认为虚报注册资本罪与虚假出资罪在犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面在很多方面都是重合的，没有可以精确区分两者明确的界限。其实两罪在许多方面确实是难以完全区分开：

(1)犯罪客体。两罪侵犯的客体都包括公司财产权。

(2)作案时间。与虚假出资罪一样，虚报注册资本罪既可发生在公司设立时，也可发生在公司成立之后。

(3)犯罪对象。股东、发起人虚假出资其应缴纳或已缴纳的资本份额的行为，必然导致注册资本虚报的结果，也侵犯了公司财产所有权。

(4)犯罪客观方面。虚报注册资本，为证明其存在所谓的真实出资，通常使用虚假的证明文件，同时也欺骗了其他股东、发起人；而为了向其他股东、发起人证明其出资，虚假出资者也同样常常使用该虚假证明文件证明来欺骗公司登记机关。

(5)犯罪主体。若申请公司登记者与虚假出资者为同一自然人或同一单位，那么两罪的犯罪主体相同。发起人、股东委托第三人进行登记，第三人如果不知情则为间接正犯的情形，第三人仅是其犯罪工具，而发起人、股东才是真正的犯罪主体。若第三人明知这一情况，那么就成为共犯，发起人、股东仍然是犯罪主体。因此二者的犯罪主体有时是重合的。[5]

无论在理论界，还是在司法实务界，不管出资人是否真正具备实际出资能力，都不可能影响两罪的定罪量刑。立法者采用不一样的标准并无任何意义。用两种假设反而遮掩了虚报注册资本罪与虚假出资罪的相同本质——即出资人的实际出资额没有达到注册资本数额。具有相同的本质，却人为地设定两个的罪名予以处罚，从而造成刑法分则关于公司注册资本规定的缺陷和相互之间冲突。虚假出资实际就虚报注册资本的必经环节，从另一个角度来说，虚报注册资本也是虚假出资行为发展的自然结果，二者是同一犯罪过程的不同发展阶段，存在着逻辑上的依附关系。虚假出资罪的刑罚比虚报注册资本罪重，根据择一重处的原则，虚假出资行为是重罪行为，可以吸收虚报注册资本行为。

可见，虚报注册资本罪与虚假出资、抽逃出资罪在立法上有些重合，在目标设立、处罚节点的选择方面，理想与现实之间都有一定冲突，而且这种情况也带来了理论上的分歧，造成了实践当中一些不公平现象的出现，因而应该取消虚报注册资本罪，将其所规制的犯罪行为纳入虚假出资、抽逃出资罪。

综上所述，虚报注册资本罪在目标设置上、犯罪打击节点的选择上都有值得商榷之处，而且这种罪名设置也带来了理论上的分歧和实践当中的混乱现象。此外，在风险社会背景下，刑法打击的节点提前，世界刑法一体化等是世界刑法发展的大势所趋。虚报注册资本罪早已过时：一旦出现违约情况的话，只需以民事的方式或者行政方式就完全可以解决。依照《公司法》及配套规定，可以对虚报少报注册资本的行为予以处罚，并不适合将其界定为犯罪。若行为人刻意伪造相关资料，造成注册资本实际金额不足，欺骗债权人以达到损害债权人合法权益的目的，就构成了其他犯罪。如今，虚报注册资本罪或者处于休眠状态，或者成为刑事报复的工具，而且浪费法律资源，于国于民不利，应该早日废除。

[ 注释 ]

①当然在公司登记成立之初，或者变更登记之初，这种注册资本能够一定程度上反映公司的经济实力，随着公司注册资本登记制度的修改，注册资本可以在两年或五年内缴清，而几年后，一个公司的实有资产变化也是很大的，可以说，注册资本基本上不能反映公司的实有资产状况.

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