预付款模式与非法吸收公众存款之界分

2018-01-23李麒

法制博览 2018年23期

李麒

西南科技大学，四川绵阳 621010

一、非法吸收公众存款罪的构成

非法吸收公众存款罪所保护的根本法益为市场金融秩序，从犯罪构成来看，首先是吸收公众存款的非法性，其要违反我国金融管理法律的规定。并且应当要对市场金融秩序构成实际的扰乱，符合刑法规定及其司法解释所规定的情形，即从形式要件与实质要件双方面符合，方才应被认定为非法吸收公众存款罪。《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”基于此条规定，对一个行为是否属于非法吸收公众存款罪的认定，有时会根据这个行为是否酿发了群体性事件。张明楷教授则认为：只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币、资本的经营时(如发放贷款)，才应以本罪论处，而用于正常的生产经营活动则不应当认定为本罪。[1]

二、预付款模式的现状与风险

(一)预付款模式的现状

预付款是指消费者预先缴纳一定的金额，商家承诺在此后一段时间内，为消费者提供服务或商品，一般表现为会员卡和购物卡模式。为吸引消费者进行预付款，提供的服务和商品是更为优惠或高质量的，但一般情况下这笔款项只能用于消费而不能退款提现。

零售业和服务业，当然不具备依法吸收资金的资格；而商家亦营销宣传；消费者也都是不特定大众；承诺回报是吸引消费者的必要手段，通常以商品、服务或者消费金的形式返利给消费者。存在预付款的往往是具有一定规模的大型商铺甚至零售行业的龙头企业，如连锁饭店、连锁超市等。根据这些商家的经营规模，通过预付款吸收的金额和户数早已超出了我国对非法吸收公众存款罪的入罪标准。

(二)预付款模式的风险

非法吸收公众存款所面临的最大风险是由于商户倒闭，无法兑现提供服务或商品的承诺，致使消费者蒙受巨大损失。以目前大型商户的经营规模和吸收金融来看，一旦倒闭会造成几十万或上百万的损失，涉及的消费者可能达到数千人甚至数万人。虽然目前对此没有一个明确的法律规定，但如果涉案金额巨大或受害人数众多，此案将会被列为刑事案件。

预付款模式另一巨大的风险是一些商户打着预付款的名头，在吸收到一定的金额后卷款而逃。这种情况下，商户自始至终是以吸收钱款为目的，并没有进行正常的经营活动。但卷款逃逸虽然都是对消费者造成损失，但就商家的主观方面而言，仍有所区分。

三、预付款消费模式与非法吸收公众存款罪的界分

(一)商家倒闭造成消费者损失的认定

商家在吸收消费者预付款之后，由于经营不善导致破产或倒闭，致使消费者受到损失，是一种正常的市场现象。虽然商家的倒闭或者破产给预付款消费者带来了实际损失，但正常的市场活动并不会造成对市场金融秩序的扰乱，所需要讨论的风险责任应当由商家还是消费者承担的问题。在正常的生产经营活动中，其即便使用了吸收的预付款，消费者因为市场风险受到损失，行为人不以贷出营利为目的，吸收公众资金用于企业自身合法、真实经营行为的，不构成非法吸收公众存款罪。[2]在此情况下，不论最终的风险责任归属如何，其始终属于民法或经济法的调整范畴。

如果其将吸收的预付款用作其他投资或者进行其他经营，从而导致了巨大的亏损，以至于经营不善而倒闭使消费者受到损失。虽然其始终没有非法吸收公众存款的主观目的，但事实上进行了吸收行为，并在其可以预见或应当预见的情况下，放任了危害结果的发生，其具有严重过错，造成了消费者的损失。但消费者缴纳预付款是基于消费的目的而非基于存款或投资的目的，行为人亦不存在欺诈行为，其过错亦是事后的，是属于履行合同过程中的过程，属于严重的违约行为，但根据我国刑法规定不构成犯罪。

(二)卷款逃逸行为的认定

现实中也存在商家实为一个“空壳”，而表面上承诺提供服务或商品，向消费者吸纳预付款，如果商家以非法占有为目的，主客观上都不具备提供服务和商品的条件。此情况下，消费者亦是基于消费而非投资获利的目的，但行为人主观上存在欺诈。但行为人与消费者之间存在着买卖合同或服务合同的关系，应当认定为合同诈骗罪。[3]

但商家实际上有履行合同的能力，订立合同时亦存在履行合同的意图，在经营不善的情况下因逃避倒闭后将面临的债务而卷款逃逸，这种情况仍是基于经营不善而倒闭的前提，主观上不存在欺诈。即使在倒闭之前为了躲避倒闭后的债务将余款卷走，虽然造成了消费者巨大的损失，但根据我国刑法的现有规定不应当认定为犯罪，属民法调整范围。