我国行政垄断规制的完善建议

林 琦

福州市台江区人民检察院，福建 福州 350006

一、明确规定行政垄断的概念、类型和国家垄断的范围

我国《反垄断法》对行政垄断的概念和国家垄断范围的界定不十分明确、对行政垄断的表现形式列举不全，这给反行政垄断执法机构的执法工作带来了一定困难。因此，《反垄断法》应明确界定行政垄断的概念、类型和国家垄断的范围。

第一，明确界定行政垄断的概念。①可以借鉴俄罗斯等国做法，同时结合我国法律实践，将行政垄断的概念规定为：除国务院之外的行政机关以及法律、法规授权的组织滥用行政职权，作出可能导致或者导致限制、排除市场竞争的行为(含不作为)和规范性法律文件。其中，“滥用行政权力”具体包括了行使行政权力不恰当、在权限之外行使行政权力以及无权行使等情形。②

第二，明确行政垄断具体表现形式的立法界定。我国《反垄断法》已经公布并实施多年，在此过程中，涌现诸多地方保护主义等新的行政垄断具体表现形式。为了反垄断执法机构能更好更顺利地开展工作、及时制止行政垄断行为，《反垄断法》应补充规定部门垄断、行政机关等政府职能单位之间联合实施限制、排除竞争的协同行为以及地方保护主义的新形式等新的行政垄断具体表现形式。此外，借鉴俄罗斯等国的做法，“行政机关给予特定主体的税收优惠待遇、非法的费用优惠待遇、债务特殊处理的优惠”也应在《反垄断法》中有所规定。

第三，细化《反垄断法》适用除外规定。《反垄断法》应细化“依照法律规定有权开展专营专卖的行业以及关乎国家安全和国民经济命脉的行业”的具体范围。对于哪些情形应该属于《反垄断法》适用除外，立法者应当经过慎重考虑，尤其是不能随意扩大《反垄断法》适用除外的范围。因此，《反垄断法》还应明确划分自然垄断行业的非垄断业务和垄断业务，对于垄断业务要作出明确规定，明确其原则上不受《反垄断法》的规制，但如果利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益，应受到反垄断执法机构的处理和制裁。

二、健全行政垄断法律责任体系

健全的行政垄断法律责任体系明确规定了民事责任的方式，甚至一些国家还规定了惩罚性损害赔偿责任，对于行政责任的承担形式作出较为具体的规定，规定了行政垄断行为的刑事法律责任。而我国目前规制行政垄断仍采取单一的法律责任体系方式，达不到威慑行政垄断实施者的作用。因此，有必要健全我国的行政垄断法律责任体系，以威慑行政垄断实施主体、有效规制行政垄断行为。

(一)增加刑事责任规定

大多数学者赞同在《反垄断法》中增加行政垄断的刑事责任，且认为其具有可行性。当然，《反垄断法》中增加行政垄断的刑事责任还应建立在《中华人民共和国刑法》将部分行政垄断行为入罪的基础上。多数国家的反垄断法律法规都明确规定了行政垄断的刑事责任。俄罗斯于2002年修订后的《禁止垄断及商品市场竞争法》就明确指出，政府机关及其领导人若出现以下情形之一的，应对政府机关及其领导人苛以刑事责任，包括：①阻碍执行联邦反垄断署出具的罚款、警告决定书的；②未按照联邦反垄断署的要求及时执行上述决定书的；③触犯本法的行为在1年之内重复发生的。③此外，日本和美国等国家也有关于行政垄断刑事责任的规定，笔者在此不一一列举了。鉴于现阶段我国反行政垄断的任务十分艰巨，笔者认为应尽快增加行政垄断刑事责任的规定，将部分行政垄断行为入罪，并苛以刑事责任。这部分行政垄断行为是指法律、法规授权的组织或者行政机关阻碍或者不执行反垄断执法机构作出的要求其停止排除、限制市场竞争行为或限期改正的决定书，或者违反《反垄断法》的行为在1年之内重复发生，情节严重的。④笔者赞同多数学者的观点，认为行政垄断行为构成犯罪的，应只处罚直接负责的主管人员和其他责任人员，其责任形式包括有期徒刑、罚金、没收财产等。

(二)完善行政责任规定

要达到及时有效制止行政垄断行为的目的，应明确细化行政责任的承担形式，具体包括指令改正、行政处分、撤销违法行为以及行政处罚等。对于由相关上级机关指令改正这一承担形式，在《反垄断法》中还应补充规定下级部门应在规定期限内予以改正，并将改正情况说明及时地反馈给相关的上级机关，否则就要承担不利的后果如给予相应的处分等。撤销违法行为是指当行政机关所颁布的公告、意见等规定含有限制、排除市场竞争内容时，反垄断执法机构可以根据《反垄断法》等法律规定撤销上述规定，使之归于无效。撤销违法行为还体现为反垄断执法机构可以根据《反垄断法》等法律规定，撤销行政垄断实施者所作出的限制、禁止市场竞争的具体行政行为。行政处罚主要是指反垄断执法机构根据情节轻重，对垄断经营者所作出的警告、吊销或暂扣营业执照、责令停产停业以及罚款等措施，并及时向社会公布相应的行政处罚信息。而行政处分主要是视违反《反垄断法》的情节轻重，对实施行政垄断行为的主管人员和其他直接责任人员所作的警告直至开除等措施。

(三)增加民事责任规定

笔者认为，在《反垄断法》中增加行政垄断民事责任规定的这一做法具有一定的可行性。首先，虽然我国已有行政赔偿制度，但其范围仅限于因具体行政行为造成损害的赔偿，不包括抽象行政垄断行为，意味着仅这部分受害者可以从行政赔偿中得到一定的救济。在实践中，由于抽象行政垄断行为的发生概率要远远高于具体行政垄断行为，为更好保护受害者的合法权益，因此民事责任的规定必不可少。其次，我国法律很早就明文规定，如果国家机关的工作人员或国家机关因其侵权行为而致使市场经营者、自然人的合法权益受到损害的，市场经营者、自然人有权要求上述机关和人员承担相应的民事责任。⑤由于行政垄断行为使消费者或用户、其他经营者的合法权益遭受了侵害，构成民事侵权，因而行政垄断实施者应承担相应的民事责任。

关于行政垄断的民事责任，应参考借鉴国外的经验做法。例如，《欧盟竞争法》明确规定，如果其成员国的市场经营者、自然人因限制、排除市场竞争行为而遭受到损失的，可以垄断行为实施者为被告将其起诉至法院，要求其承担损害赔偿的民事责任。⑥又如，美国的《克莱顿法》和《谢尔曼法》就明确规定，让给他人造成损失的行政垄断实施者承担惩罚性损害赔偿责任，可见其承担民事责任的主要方式是赔偿损失。⑦上述做法的共同点是赋予行政垄断受害者向法院提起民事诉讼的权利，以追究行政垄断实施者的民事责任。笔者建议规定惩罚性赔偿，但不意味着任何行政垄断行为都可以适用，其范围应仅限于情节恶劣、后果十分严重的行政垄断行为。在实践中，行政垄断也有表现为共同侵权行为，在这种情况下，侵权人一般为行政主体以及受行政垄断保护的经营者，此时共同侵权人应负连带清偿责任。

三、健全反垄断执法机构相关规定

由于我国无统一的反垄断执法机构，而是存在缺乏统一领导下的多个执法主体，容易导致多部门争夺执法或者互相推诿执法情形的发生，不利于制止行政垄断行为。笔者认为，此可借鉴俄罗斯的成功经验，建议由国务院设立统一的反垄断执法机构如国务院反垄断署，下设各局、署务委员会、咨议机构以及地方分署，国务院反垄断署对地方分署进行垂直领导。其中，署务委员会的主要职责是组织召开署务委员会全体会议并形成反垄断工作决议，它是国务院反垄断署的常设议事机构，归国务院反垄断署长领导。⑧各局具体包括金融市场监督局、交通运输市场监督局、通信市场监督局、电力市场监督局、反卡特尔局、行政机关监督局以及法规局等等。地方分署委员会的主要职责是对地方分署的工作进行协调、管理，由国务院反垄断署署长直接领导，也是国务院反垄断署的常设会议机构。国务院反垄断署咨议机构具体包括反垄断专家委员会、公共咨议委员会以及地方分署公共咨议委员会。上述咨议机构的设立是为了保障国务院反垄断署的决策能够更加科学、合理，公共咨议委员会的主要任务是针对《反垄断法》在施行过程中遇到的困难提出相应的解决方案。在不同的市场领域组建反垄断专家委员会，如电力市场反垄断专家委员会、通信市场反垄断专家委员会、广告市场反垄断专家委员会等等，上述专家委员会出具的意见对国务院反垄断署的执法工作具有重要的参考意义。⑨

我国《反垄断法》应授予反垄断执法机构广泛的权力如行政裁决权、执法权和一定的立法权，确保反垄断执法机构处于权威、独立的法律地位，以更好地制止行政垄断行为。对于具体的行政垄断行为，应赋予反垄断执法机构广泛的执法权和行政裁决权，应包括立案调查并作出决定或行政裁决的权力，决定或行政裁决的内容一般有撤销违法行为、责令相关责任人向行政垄断受害者支付赔偿金、对受行政垄断保护的经营者处以吊销营业执照、没收违法所得等行政处罚、采取行政强制措施、提出行政处分建议等等。但反垄断执法机构作出的决定、裁决不具有终局性，当事人如果不服可以向法院起诉。而对于抽象的行政垄断行为，应该授予反垄断执法机构一定的立法权和执法权，如《反垄断法》具体实施细则的制定权、审查规范性文件以及责令修改或终止法律文件等权力。反垄断执法机构可以主动对行政机关(国务院除外)颁布的法律文件展开审查，审查其内容是否排除、限制市场竞争，进而对其出具是否违反《反垄断法》的决定或认定书。在认定上述规范性文件违反《反垄断法》后，反垄断执法机构应有权责令政府机关的领导人在一定期限内终止或者修改该规范性文件。逾期未修改、终止的，反垄断执法机构有权建议相关上级机关根据法律规定对下级部门的主管人员进行处分、罚款；逾期未改正且情节严重的，可以将案件移送检察院追究主管人员和其他责任人员的刑事责任。另外，建议反垄断执法机构也可以通过向法院提起认定行政机关颁布的违反《反垄断法》的规定部分无效或全部无效的申请，由法院认定规范性文件的效力。

四、规定行政垄断受害者救济途径

《反垄断法》并未具体规定行政垄断受害者可以通过哪些途径获得相应的法律救济。如果行政垄断受害者的损失不能通过司法等途径得到相应的赔偿或补偿，这就违背了法律保护自然人、法人以及其他组织合法权益的基本精神。因此，笔者建议《反垄断法》应规定行政垄断受害者享有以下救济途径。这些救济途径包括：一是可以通过行政复议或行政诉讼的方式取得救济；二是反垄断执法机构应行政垄断受害者的申请作出行政裁决或主动对行政垄断行为进行立案调查并作出行政裁决或决定，但这种决定或裁决不具有终局性，行政垄断受害者如果不服可以向法院提起民事诉讼，行政机关等政府职能单位如果不服也可以向法院提起确认行政行为有效之诉；三是行政垄断受害者可以行政垄断实施者为被告向法院提起民事诉讼；四是授权反垄断执法机构向法院提起行政垄断受害者赔偿诉讼，尚未造成损失的，授权其向法院提起认定行政机关等政府职能单位颁布的违反《反垄断法》的规定部分无效或全部无效之诉。对于以上4种救济途径，《反垄断法》还应规定行政垄断受害者享有选择权，一旦选定其中一种方式后便不能任意更改，否则就违背了一事不再理的诉讼规则，造成严重的法院诉讼负担。

应明确赋予行政垄断受害者提起行政复议和行政诉讼的权利，且受害者在提起行政复议或诉讼时可以一同提出损害赔偿的诉讼请求。这一建议的核心在于行政机关出台的法律文件应当经过反垄断执法机构的审查或者法院的司法审查。在实践中，行政垄断行为多以制定、颁布规范性文件限制、排除竞争的形式发生。因此，传统抽象行政行为不能提起行政复议和行政诉讼的做法不应适用于行政垄断纠纷案件，否则不利于保护受害者的合法权益。

行政垄断受害者通常是不特定的主体如其他经营者、广大的消费者，当某些受害者惧于巨大的诉讼成本等原因而选择等待其他受害者先行起诉时，反垄断执法机构就可以根据实际情况，依照《反垄断法》的相关规定，代表公共利益向法院提起行政垄断受害者损害赔偿之诉，以实现有效制止行政垄断并救济受害者合法权益的双重目的。⑩

[ 注 释 ]

①黄青燕.反垄断法视野下行政垄断规制研究.安徽大学，2009.

②王婉.论行政垄断的反垄断法规制.云南财经大学，2013.

③郑鹏程.行政垄断的法律控制研究.北京大学出版社，2002：153.

④胡剑波.垄断犯罪立法研究.中国社会科学出版社，2013：214.

⑤《中华人民共和国民法通则》第121条.

⑥阮方明.欧盟竞争法.中国政法大学出版社，1998：25-26.

⑦丁国峰.反垄断法律责任制度理论与实践.云南大学出版社，2013：164.

⑧李福川.俄罗斯反垄断政策.社会科学文献出版社，2010：310-319.

⑨李福川.俄罗斯反垄断政策.社会科学文献出版社，2010：310-319.

⑩徐晓凤.我国行政垄断的反垄断法规制研究.中国海洋大学，2009.