浅析全球金融治理下的软法勃兴之必然

2018-01-23牟毅

法制博览 2018年6期

牟毅

武汉大学法学院，湖北武汉 430072

一、问题提出

随着经济全球化得时代到来，跨国企业迅速发展，促进了国际资金的跨国流动，并推动了国际银行业、证券业、保险业的兴起，也滋生了跨国洗钱及涉恐融资等行为，原属于各国内部的金融监管主权事项不断进入国际视野，国际金融环境看似风平浪静，实则暗流涌动，2008年的金融危机给各国敲响了警钟，突显国际金融领域合作与政策协调之迫切。

基于此，全球金融治理的理念进入人们视野。全球治理是国家、国际组织或非正式的国际组织等在一个包容性的参与机制下，将不同层次上的各类行为体连接在一起，经过一系列的谈判、协商、合作、调停等方式，在营造共识的基础上，做出安排、涉及制度，并在全球范围内推行。因此，国内有学者将全球金融治理定义为“在国际金融体系中，通过多元行为体平等对话、协商合作，共同应对全球金融变革和世界经济问题挑战的一种规则机制、方法和活动”。②

在全球金融治理的大背景下，各层次不同行为体通过论坛、峰会，或成立非政府间的组织聚集到一起，以共同的目标为支撑共同应对全球问题，营造共识，并形成不具有强制约束力，但能起到一定法律效果的各种国际文件，形成软法规则。与传统硬法相对应，概之以“软法”。在国际经济领域的国际软法，归纳起来主要有：(1)联合国大会颁布的涉及国际经济的规范性决议，如联合国大会通过的《关于自然资源永久性主权宣言》、《建立性的国际经济秩序宣言》和《建立新的国际经济秩序行动纲领》、《各国经济权利义务宪章》；(2)若干国际组织颁布的指导性文件、指南等。如，国际货币基金组织颁布的《主权财富基金普遍接受的原则和实践》、《财政透明度良好做法守则》(Code of Good Practices on Fiscal Transparency)、《货币与金融政策透明度良好做法守则》(Code of Good Practices on Transparency in Monetary and Financial Policies)等，OECD颁布的《关于主权财富基金与投资接受国政策的宣言》(OECD declaration on sovereign wealth funds and recipient country policies)，世界银行制定的《外商直接投资待遇指南》等等。(3)政府间非正式组织发布的宣言、指南等规范性文件。如，G8、G20等历次峰会的声明、宣言等，APEC的宣言等。(4)国际金融标准制定机构发布的新的金融领域的各类标准。如巴塞尔委员会制定的银行监管规则：《巴塞尔协议(1、2、3)》、《有效银行监管核心原则》；金融稳定理事会(FSB)制定的《系统重要性金融机构监管强度和有效性》(Intensity and Effectiveness of Systemic Importance of Financial Institutions Supervision)、《金融机构有效处置的核心要素》(Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions)等；国际证监会组织制定的证券业监管规则：《证券监管目标和原则》、《关于谅解备忘录的十大原则》；国际保险监督协会制定的保险监管规则：《保险业核心原则、标准、指引和评估方法》；国际结算支付体系委员会制定的制度结算规则：《重要支付系统核心原则》(Core Principal for Systemically Important Payment System)、《证券结算系统建议》；国际会计准则理事会的《国际会计准则》(International Accounting Standards)；金融行动特别工作组指定的反洗钱规则于饭恐怖融资规则：”40+9项建议(40+9Recommendations)；等等。(5)NGOs、商业银行等主持或参与制定的国际金融软法。如“赤道原则”(The Equator Principal)。③

有两点值得注意：其一，在众多国际经济领域的国际软法中国际金融软法居多；其二，国际金融软法不仅在数量上居多，且在行业划分和内容上更为具体，针对性更强。在国际金融软法也大量存在，引起国内外学者对国际金融软法深入研究，分析了国际金融软法获得都遵守的动因、效力、发展趋势及功能等，但对软法在国际金融领域的大量实践勃兴原因直接分析较少，仅可以从软法兴起的背景和软法价值的论述中侧面反映出软法在国际金融领域兴起的原因。为什么在国际金融领域软法会勃兴？其必然性在哪？本文试图以金融及其对其监管的特点为视角并结合国际硬法的不足来解释其勃兴的必然性。

二、金融及对其监管特点

金融即资金的融通，即由资金融通的工具、机构、市场和制度等构成要素相互作用而构成的有机系统，它贯穿于我们这个时代。现代社会，人们因持有信用卡、炒股票、买保险而与银行、证券、保险发生联系，还会购买余额宝、银行理财，参与众筹，期间还会接触到中介机构。相应的金融服务包括：银行、证券公司、保险公司及经纪人的中介服务。其行业众多，且相互联系，由于如下的特点，对全球金融治理的方式提出新的要求。

(一)金融创新常态化

从经济学的角度来看，金融创新是指能引起金融服务领域结构性变化的新金融工具、新金融服务方式与新金融市场。创新的动力是源自追求最大化利润。金融业与其他行业一样，都是通过销售产品来获取利润的。为实现利润的最大化，金融机构也会开发新的产品来满足自身和客户的需求。出于对获取财富的欲望，金融机构会不断进行盈利性创新，由此会出现新的金融工具和新的金融服务方式，并形成相关市场。金融创新与其他行业的创新有两点不同：其一，金融创新更为频繁。产品创新是基于产品的生命周期，产品周期越短创新的需求更强，金融产品的产品周期受制于金融环境，产品周期短且变化突然。其二，存在独特的规避现存管制的金融创新。企业规避限制它们盈利能力的规章制度的动力导致了金融创新。波士顿大学经济学家爱德华·凯恩(Edward Kane)曾经将规避管制的过程形容为“钻空子”。经济学对创新过程的分析意味着，当经济环境发生变化，例如约束性规章制度的压力骤增，使得规避这些制度能够赚取巨额利润时，钻空子和创新就可能发生。④

金融与生活息息相关，且关系整个经济系统的稳定，2008年的金融危机有力的证明了该点，因而金融业被置于严格的监管中，从机构的设立、业务准入到定价机制等等，管制无处不在。管制的本质上是一国政府的行政行为，法治社会下，任何行政行为必须有法律依据，体现为一国的法律、行政法规、部门规章及规范性文件等。如亚里士多德所言“法律是凝固的智慧”。法律规则由于社会的发展不可避免具有滞后性，金融创新的常态化和规避现存管制性使法律规则滞后性显得更为突出。

(二)金融监管的主权性强

诚如前文所述，全球金融治理以预防金融风险、保证金融和稳健有效运行、解决与预防全球金融危机、改革国际金融体系为对象。宏观上，他会涉及国家对国际金融活动的纵向管理，影响到国家对彼此间金融往来的协调，以及各类行为主体对国家管理国际金融活动的协调和约束。具体而言，它会细化为国家如何对国内、国际金融活动进行监管。确定监管的方式、维度、限度及标准。它首先会体现为一国国内立法机构的立法权是事项，将确立的方式标准通过立法以法律、行政法规等；随后，依据制定的法律规则，国内行政部门转化为具体的行政监管行为，简言之，这一过程是一国主权事项，是一国经济主权事项。全球金融治理下，一国在确立是否、何时、以何种方式将硬性或软性国际文件确定的相关监管义务转化为国内相关政府部门的具体行为拥有最终的决定权。这明显与在经济金融全球化下进行全球金融治理加强国际合作与沟通，构建一个有序、可预见规则体系相悖。

(三)金融监管技术要求高

在全球及金融治理下，金融监管具有很强的专业性。金融监管需要法治法，必须制定配套的规则，规则背后是技术的体现。金融系统是经济体重受到最严格监管的部门之一，金融监管有以下9种基本类型：政府安全网、对资产持有的限制、资本金要求、及时整改行动、注册和检验、风险评估管理、信息披露要求、消费者保护和对竞争的限制。⑤以政府安全网为例，政府安全网是为了抵制银行挤兑和银行业恐慌。银行的主要业务是吸收存款和发放贷款，利用存款利息和贷款利息的差价赚取利润，为了追求最大化利润，银行可能最大限度的发放贷款，当银行业稍有风吹草动，储户则会担心存款是否能全额取回，引起银行挤兑，进而转化为银行业的恐慌；同时在银行业，同行拆借普遍，一家银行的倒闭会加速其他银行的倒闭(被称之为传染效应)。政府安全网的设置为储户提供保护，可以鼓励储户将资金留在银行体系内。安全网的一种形式是存款保险制度，在美国，由联邦存款保险公司向储户提供担保，即如果银行破产，储户在该银行的10万美元以内的存款都可以得到足额的偿付。存款保险制度在美国似乎取得很好的效果。在存款保险公司即将成立之前1930-1933年，每年破产的银行数目超过2000家。而在1934年存款保险公司成立之后，直到1981年，每年破产的银行不超过15家。⑥

存款保险制度在美国取得如此好的效果，有效减少破产银行的数量，促进金融的稳定运行。那么是否适合于在全球范围内普及呢？在法律上的争议相对较小，我门更关注制度背后的有用性问题。在20世纪90年代，建立存款保险制度的国家数目最高达到70个。世界银行的研究表明，显性政府存款保险制度的实施往往与银行部门稳定性的降低和银行危机发生率上升相关联。进一步而言，这会阻碍金融的发展。然而存款保险制度的负面影响只是出现在制度环境不完善的的国家中，例如法律规则缺失、对金融部门效率低下的监管和腐败盛行。对存款保险制度在全球普及与否可以看出全球金融治理下金融监管规则的确定具有很高的专业性和技术含量。

(四)金融危机系统性、突发性和传染性

全球金融治理很重要的一环就是推动国际金融秩序的改革，加强国际合作，有效应对国际金融危机。显著的系统性、强烈的突发性和高度的传染性是当代金融危机的主要特点。21世纪，随着金融机构及其业务的不断扩张，金融集团日益增多，金融业务融合越来越普遍。在各国追逐金融资源整合、金融业竞争提升、金融机构“大而不同”目标的同时，金融风险的系统性传递大大加速。经济金融化程度加深，金融对于经济的“牵一发动全身”的效应比以往任何时候更加突出。金融危机不但会破坏国家的金融体系，还会冲击国家的实体经济。⑦当代金融危机具有显著的系统性，由于金融危机的系统性和金融全球化，当金融危机发生时，首先会摧毁一个国家的金融体系，并冲击一国的实体经济；并在全球范围内扩展开来。金融危机也具有高度的传染性，金融危机的突发性受到金融危机强系统性和强传染性。金融机构的集团化、金融业务的综合化发展，为国家建筑勾起了纵横交错的债权债务网，是金融危机的迅速的传导成为可能：而一国的突发性危机会立即引起另一国的连锁反应，导致后者也突发危机。突如其来的金融危机往往令受灾国措手不及。⑧

当代金融危机的系统性、突发性和传染性要求全球金融治理要注重法治化、专业化、国际化、危机发生在于，市场调节失灵和政府监控缺位，我们需要用法律手段治理危机、依法对金融市场进行调控和监督。同时，加强国际合作应对危机的传染性和突发性。

三、全球金融治理中传统国际硬法的局限

迄今为止，《国际法院规约》第38条第1款是关于国际法渊源的公认最有权威的阐述：“法院对于陈述各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：(1)不论普通或特别国际协议，确立诉讼当事国明白承认之规条者；(2)国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；(3)一般法律原则为各国所承认者；(4)在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之功法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。”据此，国际条约和国际习惯是国际法的主要渊源，构成国际“硬法”的基本来源。

(一)国际条约之局限

国际条约是最重要的国际硬法渊源，也是本文主要分析对象。在国际社会，针对共同面临的问题，通过谈判，基于共同意志，签订书面协定，形成国家条约。依据“条约必须信守”原则，国际条约具有法律上的约束力，在国际社会上，发挥着重要作用，然而，它也存在缔约权行使主体单一、专业性弱；缔约程序复杂、耗时长；双边或区域性协定导致规则碎片化问题。

1.缔约权行使主体较单一、专业性弱

国际条约是国家间或国家组成的组织间订立的缔约各方之间创设法律权利和义务的契约性协定。⑨条约建构的是国家间和国际组织间、国家与国际组织间的规则和秩序，国家和国际组织具有条约的缔约权，然而，缔约权的行使则是一国的代表和国际组织，绝大多数国家条约的签订是在国家间谈判形成，由国家元首参与，或与国家元首派遣政府首脑、外交部长或驻外使节代表进行谈判，谈判代表一般需要持有被授权进行谈判的“全权证书”。⑩拥有国际条约缔约权的有国家派出的代表由于从事行政工作的居多，专业性并不强，全球金融治理下，国际金融领域的议题，往往具有很高的专业性，这类人员常常并非真正是该领域的专业人士。例如，在对国际银行的监管上，新巴塞尔资本协议规定了三方面的主要内容，被称为新巴塞尔协议的三大支柱。第一大支柱是最低资本要求，第二大支柱是监管审查机制，第三大支柱是市场约束，共同配合、共同作用，每一个支柱都被认为是对实现金融体系和金融机构的安全稳健所必不可少的。○11新巴塞尔资本协议对于最低资本充足率要求仍为8%，但力图把银行的资本要求与银行风险状况紧密联系在一起，增强银行资本衡量的准确性和敏感性。新巴塞尔资本协议纳入了操作风险资本要求，其计算公式：资本充足率=资本÷【信用风险加权资产÷(市场风险加权资产+操作风险加权资产)×12.5】，公式的确立、所涉及的标准及计算方法具有很高的专业性，均是由央行相关专业人士直接讨论和协商制定出来，通过国家派代表进行谈判，在代表的专业人士存在明显的不足，虽可间接依靠本国智囊团，但效率太低而错过谈判机遇。

2.缔约过程复杂、效率低

共同意志是国际法的根据，国际法的习惯规则是依据各国的共同意志——即各国作行为以表现出对这些规则的默示同意——而逐渐成长的。但在十九世纪，单有习惯和惯例显然已经不够，或则不够明确，于是新的规则通过造法的条约订立而创造出来，这些造法性条约规定了一些未来的国际行为的规则。○12共同意志通过行为默示和直接订立条约的形式表现，条约下共同意志的形成是一个长期的过程，它直接体现为订约的程序。按照1969年《维也纳条约法公约》的规定和国际实践，缔结条约程序包括：谈判、签署、标准和交换批准书。谈判就是一场博弈，各方需要在长时间的讨价还价试探各自底线，并找到一个利益的平衡点，并以文字反映到书面协议上。签署表示同意承受条约之约束，但并非所有签署都具有同意承受条约约束的效果，还需要缔约权力机关对其全权代表所签署的条约认可，即批准。以《武器贸易公约》为例，130个国家签署，只有60个国家批准；条约义务转化为一国国内法需要时间。以我国为例，在1996年12月9日——2009年4月30日由国家外汇管理局发布了《关于我国接受国际货币基金组织协定第八条款义务后法规适用问题的紧急通知》其中第三条“1996年1月29日国务院193号令发布的《中华人民共和国外汇管理条例》，是以人民币经营项目下有条件可兑换为立法基点的有的条款与国际货币基金组织协定第八条相违背，目前我们正在加紧修改。在《条例》修改完成以前，《条例》中部分修改条款与《结汇、售汇及时付汇管理规定》相抵触的，暂时适用《结汇、售汇及时付汇管理规定》的内容。”金融监管本质是一国主权事务，各国不会直接适用签订的国际条约，而是逐步先将条约义务转化为国内制度，最终由国内行政机关去执行，这与涉及国际平等主体之间的贸易事项的国际条约(CISG)不一样，后者可以直接适用。

3.规则的碎片化

国际条约按照缔约主体数量来看，由多边条约和双边条约，多边条约在针对某一议题，达成协议相对困难，双边协议更容易协调国家间利益冲突，达成一致意见。因此，在某一具体领域，签订双边条约较为容易。由于各国之间利益的差异，达成双边协议妥协程度也不一，双边协议下确定的规则不同，导致规则的碎片化，同时，过多双边条约会对已有多边体制形成冲击。例如，在国际贸易法中，双边和区域性的贸易保护主义对GATT的一般法典原则和多边论坛形成冲击。新贸易保护主义的限制是通过谈判，而且多数是双边谈判或区域内谈判成就。形式上，是经各方同意，是一种合法拟制；由于这些谈判不是在GATT内进行，因此，它的出现使得GATT的一般法典原则和多边论坛的作用黯然失色。○13同样，在全球金融治理下，面对全球性问题，是要推动金融体制改革，加强国际合作，统一对国际银行、证券、保险等的监管标准，并逐步推动各国监管的一致性。它需要的是尽可能在全球范围内的一致行动。双边和区域性的国际条约，易导致国际金融领域规则的碎片化，与全球金融治理背道而驰！

(二)国际金融条约之现状

目前为止公认的有关国际金融的国际条约：一是《国际货币基金协定》(以下简称《基金协定》)，二是《服务贸易总协定》及其关于金融服务的附件和议定书。《基金协定》是国际货币法的基本渊源，主要规定货币和汇率事项：相应的，国际货币基金组织(以下简称“基金组织”)的法定职能是监管成员国的货币和汇率政策，以及与此相关的危机管理和救助，而非国际金融监管标准的制定和实施。尽管自1997年亚洲金融危机以来，特别是2008年全球金融危机以来，基金组织和世界银行越来越多的参与国际金融监管标准的实施监督，但这种参与主要不是基于条约。○14。同时，IMF其制定宗旨以及内容的局限性，不可能对银行、证券、金融衍生工具、对对冲基金等金融机构及其活动提供充分、有效的监管。自布雷顿森林体系崩溃以来基金组织的弱化也在一定程度上削弱了其防范和治理金融危机的能力；而CATS的目的在于赋予外国服务提供者以正当的程序，有助于从程序上消除国内金融监管措施可能对金融服务贸易产生的阻碍，但是它对国内监管措施的实质内容并不能产生任何约束效果。○15

(三)国际惯例之局限与国际金融惯例现状

国际习惯，是各国在其实践中形成的一种有法律约束力的行为规则。其形成必须具有两个要件：物质因素，存在通例，对某种事项长期重复地采取类似行为(或不行为)：心理因素，存在的通例已被接受为法律。○16以上两点是国际惯例形成所必须的客观因素和主观因素。

有学者认为国际金融领域的巴塞尔协议属于国际惯例，这种观点是不正确的。根据国际法院在“荷花号案”中的判决，国际社会存在没有约束义务的国际一致行为，而这些国家整体的惯常做法，其初衷并不是要形成国际法中的国际惯例。○17具体到巴塞尔协议等国际金融标准与原则来说，各国参与制定和主动遵循这些标准与原则，并不是为了进行正式的国际法制定过程，也从未考虑采纳执行即意味着受到法律的约束力。现实中，巴塞尔委员会亦只提出银行监管方面的建议，而是由各成员国根据本国国情斟酌损益、决定如何适当地执行这些建议。同时，委员会也积极鼓励非成员国采纳其建议，通常这些国家也愿意接受。○18

可见在国际金融领域，国际惯例是不存在，且将来也很难实现。首先，国际惯例一般要经过相当长的时间才能逐渐形成。再者，金融关系受金融法的调整，金融法主要是对金融业的监管，其具有主权性特征。因此，在国际金融领域，国际惯例形成所需的心理因素很难满足，纵观世界各国，不论是大陆法系还是英美法系，在法的形成和表现形式上虽有差异，但在具有很强主权因素的金融立法上是不会通过默示接受国际上存在的惯例为法律，必然会通过成文法或衡平法及判例来呈现。

四、结语

全球金融治理推动的是治理法治化，实现规则之治。然而，如上文分析，由于金融创新常态化监管规则滞后性明显，国际硬法由于缔约程序复杂、耗时长，不能有效应对金融创新下对新金融工具、服务和市场的监管；以及金融监管的高度专业化，国家条约—主要的国际硬法—国家缔约权行使主体单一，且专业化不够，不利于构建一个可预见性、良善的规则体系，在高传染性、显著的系统性、突发性的金融危机面前，国际硬法不能有较为快捷的反应，全球治理背景下，通过多元行为主体，包括政府间组织、非政府间组织等通过更为灵活的方式制定出不具有法律上约束力的宣言、建议、标准等，来推动规则体系的构建，国际软法的勃兴成为必然。在国际金融领域，正是软法所具有的独特价值，在某些方面强于国际硬法，勃兴才成为可能。相对于国际硬法，软法制定更为快捷、成本更低、修订更简单等特点，使得软法能在国家金融领域勃兴成为可能。

[ 注释 ]

①刘天姿.全球金融治理中的软法问题研究[D].武汉大学博士学位论文，2011：23.

②王浩.中国参与全球金融治理的文献研究[J].金融纵横，2013(7).

③张庆麟.国际经济法[M].武汉：武汉大学出版社，2014：22-23.

④[美]弗雷德里克·S·米什金.货币金融学[M].郑艳文，荆国勇译.北京：中国人民大学出版社，2011：271.

⑤[美]弗雷德里克·S·米什金.货币金融学[M].郑艳文，荆国勇译.北京：中国人民大学出版社，2011：239.

⑥[美]弗雷德里克·S·米什金.货币金融学[M].郑艳文，荆国勇译.北京：中国人民大学出版社，2011：240.

⑦李仁真.国际金融法新视野[M].武汉：武汉大学出版社，2013：61.

⑧李仁真.国际金融法新视野[M].武汉：武汉大学出版社，2013：62.

⑨[英]劳特派特修.<奥本海国际法>上卷第一分册[M].王铁崖，陈体强译.北京：商务出版社，1989.12.

⑩梁西主编，曾令良修订.国际法[M].武汉：武汉大学出版社，2011：342.

⑪韩龙主编.国际金融法[M].北京：法律出版社，2007：349.