数字货币市场“空气币”骗局与背信罪增设问题

王陆续

浙江大学宁波理工学院，浙江 宁波 315200

一、背信罪概述

背信罪是一种财产犯罪，主要是指受托人违背委托人的信任，所实施的行为损害了委托人的财产上的利益。根据德国、日本等大陆法系国家刑法的规定，背信罪是指为他人处理事务的人，为谋求自己或第三者的利益，或以损害委托人的利益为目的，而违背其任务，致使委托人的财产受到损失的行为。例如，甲委托乙买卖股票，乙为了使自己或第三者丙获利，或者为了加害甲，将股票高价买进低价卖出，这种行为就是背信罪。

二、虚拟货币市场的“空气币”骗局

普通背信罪的增设问题曾经由于2008年的“老鼠仓”事件而一度被学者重新关注。2008年4月，上投摩根基金公司和南方基金公司的基金从业人员唐某、王某因违法违规进行证券投资、谋取私利被查处。“老鼠仓”，本意是“先跑的老鼠”，是违法利用信息不对称来牟利的手段。指相关基金经理利用其在基金公司所任职务的便利，利用非公开的基金投资信息，先于有关基金买入同一公司股票，为自己及其亲属牟取私利。因为是预先低价买入股票，然后用公司的资金拉高价格，因此一定不会亏本反而会获得高额报酬，但是为了套现，必然要在竞价时或盘中瞬间把股价打下去，使预埋的买单得以成交。此举便有极大可能使上市公司损失惨重。由于当时刑法并未明文规定这一行为构成犯罪，因而只能对他们进行行政处罚。此后，《刑法修正案(六)》新设立两项特殊背信罪，却仍未设立普通背信罪。而近日“空气币”来钱速度之快，“老鼠仓”简直是望尘莫及，有望成为既“P2P网贷”之后的“新世纪互联网概念经济毒瘤”，而且虚拟货币市场目前和2008年的“老鼠仓”一样，不受刑法约束。

福布斯于2018年2月发布了首个“虚拟货币”领域富豪榜(加密货币净资产)，其中有瑞波CEO、Coinbase老大、V神、比特币基金会创始人、BM、BB等熟悉的身影，其中Ripple 创始人ChrisLarsen排名第一，以太坊联合创始人JosephLubin排名第二。而华人有一位闯入了前三。出乎意料的是，此人是为数字货币开“交易所”的币安网CEO赵长鹏。

虚拟货币种类分很多种，此处所指的是类似比特币这样由开源的P2P软体产生的电子货币，P2P的去中心化特性与算法本身可以确保无法通过大量制造比特币来人为操控币值，基于密码学的设计可以使比特币只能被真实的拥有者转移或支付，其数量最终将被控制在2100万个，因其稀缺性而成为交易手段之一。而有些货币的算法并不像比特币那样被严格限制，甚至仅仅是一个概念，那么只要能人为宣传，形成市场，可以通过欺骗他人获得大量金钱，这些货币被称为“空气币”。

目前“币圈”盈利的方式主要有三种：(1)代币发行。也就是所谓ICO，类似于IPO。IPO是指是指一家企业或公司(股份有限公司)第一次将它的股份向公众出售(首次公开发行，指股份公司首次向社会公众公开招股的发行方式)。而ICO则是指投资者使用比特币等现成的虚拟数字货币，去换取ICO项目发行的新代币。因为新币种拥有者少、价格波动大，在交易所的卖出价格很可能比发行价高得多。而ICO项目发起方利用融来的传统数字货币，在交易所换回人民币等法定货币，再投入到指定的技术项目中。当然，如果伪造指定的技术项目，套现后转移资产，那也无人监管。(2)卖挖矿机。指向制造数字货币的“矿工”出售配置好的特制PC机，由于数字货币本身具有价值而其算法为了保证数量必然复杂，因此需要一定运算量的机器，一台机器的计算量取决于其硬件，为了最大限度地提高计算速度和硬件投入的比值，需要特定配置的机器，市场便形成了。(3)开交易所。此处交易所不是深圳证券交易所和上海证券交易所这样官方背书并承担连带责任的交易所，而是民间开设的私人数字货币交易所，通常都是网站，例如币安(Binance)网、火币Pro站、OKEX，和BitStar等，这些网站不需要备案，仅需要有玩家共识即可，通过收取手续费盈利，交易量大的时候也颇为客观。

这里着重讨论的是第一种。比特币这个概念的提出是基于“区块链”这一概念，区块链是分布式数据存储、点对点传输、共识机制、加密算法等计算机技术的新型应用模式。目前落地的也只有“比特币”了，这些纯依靠硬计算证明的币种，因为有矿工的参与，算力(币)越多拥有越多，财富越多，其并通过实体货币融资，操控难度也极高。而“空气币”则不然，上市公司募股，每一股对应实体资产，空气币的发行没有任何担保，仅仅是有人愿意买单这个“概念”，纯粹的骗局。

三、构成要件的探讨

对任何一个国家而言，财富和资本的积累都是艰难的，而这些“空气币”就如同一个黑洞侵蚀着整个中国的资产。虽然监管将ICO直接定性为“非法公开融资行为”，但海外项目却愈演愈烈，大部分受害者还是中国人。在目前尚无刑法监管的情况下笔者建议将其纳入背信罪或者单独设立背信罪名。

犯罪客体方面，主要是侵犯了购买者的财产权。“空气币”具有最初上市价格高，价值跌幅速度快的特点，基本上只有庄家和发行者会获得暴利，其余购买者会亏损全部投入，这是一个必然结果。

犯罪客观方面。实质上违背了购买者对发起人的信任，与股市不同，当一个新的ICO完成之后，私募代投广告便纷至沓来。为了在领域内获得知名度，创立新“空气币”所在的团队会请“业界名人”在QQ群、微信等平台上打广告，吸引购买，收割巨额财富。

犯罪主体方面。属于自然人犯罪，而且通常情况下是共同犯罪。捏造一个虚假的ICO不是一件太困难的事，根据公开的数据表明，某些ICO通过从搜索引擎上随意抓取的外国人照片，配上完全捏造的介绍，所推出的“空气币”一样获得了很大的交易量。但是与背信损害上市公司利益罪等相比很多环节又有不同，由于是采取非法定形式，没有国家统一规定，推广和网页维护都需要人员参与，必定形成一个团队共同实行该行为。

犯罪主观方面是直接故意。该行为具有明显牟利的目的，明知有可能损害购买者的利益仍实施该行为。

[ 参 考 文 献 ]

[1]张明楷.关于增设背信罪的探讨[J].中国法学，1997(1).

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[3]孙明先.背信罪的比较研究[J].同济大学学报(社会科学版)，2004(6).

[4]胡选洪.背信罪研究[J].四川教育学院学报，2006(9).

[5]谢焱.背信罪的法益研究[J].政治与法律，2016(1).