对“假枪真罪”案件的思辨——以天津赵某摆打气球摊获刑案为例

莫智慧 杨雅君

江苏云崖律师事务所，江苏 无锡 214072

枪支因其杀伤力极大，具有极大的社会危险性，极易对他人乃至自身带来不可挽回的伤害，历来是世界各国明令禁止公民持有、使用和制造的，即使在一些法律规定公民可以合法持有枪支的国家，如美国、英国等，对公民持有和使用枪支也有着十分严格的限制。我国自改革开放以来，严控民间枪支弹药等危险物品的流通和使用，制订了一系列枪支弹药管理方面的法律法规，从而有效地保障了社会治安秩序和公民的人身财产安全。然而，近年来频发的枪支犯罪案件，如天津大妈摆摊打气球案、四川小伙网购仿真枪案等等，引发了公众对枪支标准界定的种种疑问。对司法者而言，也往往存在这样的困惑，即法律规定与实务操作之间如何进行权衡，以达到法理与情理、法律效果与社会效果的和谐。本案将以天津大妈摆摊打气球案为例，探析我国枪支管理制度在司法实务操作中存在的问题，并就枪支管理制度的完善提出建议。

一、案例

2016年8月，天津赵某以2000元的价格，从别人手里盘下了一辆三轮车、奖品玩具娃娃，还有打气球的“枪”。10月12日晚，赵某等13人被警方带走。其后虽有8人被取保候审，但连赵某在内的其余5人仍被羁押。2016年12月17日，因非法持有枪支罪，赵某被天津市河北区人民法院一审判处有期徒刑3年6个月。一审宣判后赵某不服判决，已经提起上诉。上诉状主要提出，1.8焦耳/平方厘米的标准远没有致人伤亡的可能性，将玩具枪认定为枪支是错误的。另外，上诉人根本没有犯罪的主观故意，也不具有社会危害性。

该案一审判决书中写到：经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，从赵某手里收缴的9支枪形物中，有6支是能正常发射以压缩气体为动力的枪支，这也成为赵某获刑的直接依据。依照我国《刑法》第一百二十八条的规定：违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。再依照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法持有、私藏以压缩气体等为动力的其它非军用枪支5支以上的，为“情节严重”；基准刑为有期徒刑三年，如果超过5支，每增加1支，刑期增加六个月。这样计算，赵某拥有6支被公安机关鉴定为“枪支”的枪，刑期刚好就是3年6个月。

此案判决一出，引起了广泛的社会舆论。案件主审法官以及检方认为：依据现行法律法规，本案当事人已经构成了非法持有枪支罪，理所当然应受到刑罚，只是没有考虑到会引起这样的社会效果。而案件当事人认为：摆了这么多年的地摊，一直都是使用的“假枪”怎么就成了真枪？气枪打气球怎么就成了非法持有枪支罪了呢？社会公众则认为：日常生活中打气球所用的枪都能够被鉴定为真枪，这样的额标准是否过于严苛？作为公民，又该如何来区分枪支与仿真枪呢？2017年1月26日，天津市第一中级法院二审改判：赵某被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并当庭释放。且不论这样的判决结果是基于何种原因而改判，此类案件本身所引发的法律效果和社会效果值得我们深入探究。

二、枪支的概念

(一)枪支

公众对枪支的概念大多是军人、警察依法持有的枪支，但事实上我国法律规范意义上的枪支远不止这些，现将相关规定梳理如下：

1.《中华人民共和国枪支管理法》第四十六条规定：本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。

2.《中华人民共和国枪支管理办法》第二条规定：本办法所指的枪支(包括这些枪支所使用的弹药)是指非军事系统的下列枪支：军用的手枪、步枪、冲锋枪和机枪，射击运动用的各种枪支，狩猎用的有膛线枪、散弹枪、火药枪，麻醉动物用的注射枪，以及能发射金属弹丸的气枪。

3.《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(以下简称《鉴定判据》)规定：当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，具有致伤力，认定为枪支。

4.《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》规定，凡是制式枪支、弹药，无论是否能够完成击发动作，一律认定为枪支、弹药。凡是能发射制式弹药的非制式枪支(包括自制、改制枪支)，一律认定为枪支。对能够装填制式弹药，但因缺少个别零件或锈蚀不能完成击发，经加装相关零件或除锈后能够发射制式弹药的非制式枪支，一律认定为枪支。

综上可见，除了我们日常认识的军用、警用枪支外，只要满足以火药或压缩气体为动力，用管状物发射物质，达到一定的枪口比动能也属于刑法意义上的枪支。

(二)仿真枪

根据《公安部关于印发〈仿真枪认定标准〉的通知》，符合以下条件之一的，可以认定为仿真枪：

1.符合《枪支管理法》规定的枪支构成要件，所发射金属弹丸或其他物质的枪口比动能小于1.8焦耳/平方厘米(不含本数)、大于0.16焦耳/平方厘米(不含本数)的；

2.具备枪支外形特征，并且具有与制式枪支材质和功能相似的枪管、枪机、机匣或者击发等机构之一的；

3.外形、颜色与制式枪支相同或者近似，并且外形长度尺寸介于相应制式枪支全枪长度尺寸的二分之一与一倍之间的。仿真枪虽然不属于《刑法》意义上的枪支，但一样受到管控。按照《枪支管理法》的规定，严禁制造、销售仿真枪。具有制造、销售仿真枪行为的，由公安机关对个人或者单位负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员处警告或者十五日以下拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

(三)玩具枪

玩具枪这一概念，在《国家玩具安全技术规范》有所涉及。公安部治安管理局曾经在2012年对如何区别玩具枪与仿真枪给出了几点建议：一是在外形上，玩具枪与仿真枪存在较大差异。二是在外观颜色上，玩具枪大多使用红色、绿色等比较鲜艳的色彩，使用黑色面积要小于全枪表面积的三分之一。三是国家玩具标准规定，玩具枪所发射弹丸的枪口比动能小于0.16焦耳/平方厘米，这个标准是从保护儿童人身安全的角度来考虑限定的。按照目前的法律法规，只有玩具枪的制造、销售、使用是合法的。

通过对枪支、仿真枪、玩具枪的概念进行规范意义上的辨析，可以看出三者有着明确的界定标准，区分的关键则是枪口比动能的大小：大于等于1.8焦耳/平方厘米的，认定为枪支；小于1.8焦耳/平方厘米、大于0.16焦耳/平方厘米的，认定为仿真枪；小于等于0.16焦耳/平方厘米的，认定为玩具枪。但问题是，这样专业的标准，并不为公众所了解，绝大部分公民是无法正确区分真枪、仿真枪的，甚至出现了绍兴民警不知真枪与仿真枪的区别，在使用仿真枪练习射击后被调查的事件。本案中，赵某被判刑，究竟是对自己的行为负责，还是为当地政府枪支管理工作的失职“背锅”呢？抑或是，赵某本就不该被判非法持有枪支罪呢？

三、罪与非罪

笔者认为，此案并不是此罪与彼罪、罪轻与罪重的问题，而是罪与非罪的问题，赵某的行为根本就不构成犯罪。因为从犯罪构成要件来分析，无论是传统的“四要件说”还是新近的“三阶层说”，赵某都不应当被判有罪。

(一)“四要件”理论

根据“四要件说”，犯罪成立应当满足一定的主客观条件，包括犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观方面和犯罪的客观方面，四个要件构成一个有机整体，才能判定某行为构成犯罪。本案中，法院判处赵某触犯非法持有枪支罪，而该罪的主观方面要求行为人是直接故意，包括认识因素和意志因素两个方面。

1.直接故意的认识因素是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，明知的内容除了对行为本身和行为结果的认识外，还应当包括对危害行为和危害结果相联系的其他犯罪构成要件之要素事实的认识，其中就包括对法定的犯罪对象的认识。某行为若要构成非法持有枪支罪，行为人应当明知自己持有的是我国枪支管理制度严禁公民持有的枪支，而本案中赵某并未认识到自己持有的是具有杀伤力的枪支。

此外，犯罪故意的内容不应当包含违法性认识，即“只要求行为人明知其行为及行为结果的危害性，而没有再要求行为人明知行为及结果的刑事违法性”①。而判断行为人是否明知其行为及行为结果的危害性的标准，是以社会一般公众的普遍认知以及行为人在具体案件中的认知能力来衡量，如果具有正常理智的公民认识到了特定的行为及其结果达到了刑法明令禁止的程度，且具有正常认知能力的行为人是能够认识到其行为及其结果是具有危害性的，才能够认定其对该行为具有违法性认识。本案中，赵某摆地摊打气球的行为是广受公众欢迎的娱乐活动，并不是被法律法规明令禁止的活动。一般的公民都会认为赵某所持有的气枪是玩具枪，而非受国家管制的真正的枪支。因此，从社会公众的角度来看，赵某的行为并不具有刑事犯罪所要求具备的社会危害性。更关键的是，本案中的赵某本人在按月缴纳管理费的条件下，根本无从知晓其行为具有危害性，也就很难判定赵某有非法持有枪支的违法性认识了。

2.直接故意的意志因素是指行为人对自己行为所导致的危害结果的发生所报的希望的心理态度。所谓希望危害结果的发生，是指行为人对危害结果抱着积极追求的心理态度，该危害结果的发生，正是行为人通过一系列犯罪活动所意欲达到的犯罪目的。行为人触犯非法持有枪支罪，即希望并积极追求自己持有枪支的行为对社会公共安全带来危害性并破坏国家枪支管理制度的结果。前文论述到，本案赵某并未认识到自己所持有的是受国家管控的枪支，更谈不上希望并积极追求非法持有枪支罪之危害结果的心理态度。

犯罪的直接故意的认识因素和意志因素之间具有不可分割的密切联系，在认定构成犯罪的故意方面缺一不可。一方面，认识因素是意志因素存在的前提和基础，没有对犯罪行为危害性的认识，就无所谓对犯罪行为及其危害结果积极追求的心理态度。另一方面，意志因素又是在认识因素的基础上发展而来，如果只有认识因素，而没有意志因素，就不可能有受犯罪故意的意志因素支配而产生的犯罪行为。总之，无论是认识因素还是意志因素，本案赵某都不具备非法持有枪支罪所要求具备的这两方面的内容，其既没有认识到自己所持有的是国家管控的枪支，也没有认识到自己摆地摊打气球的行为具有社会危害性，更没有积极追求非法持有枪支行为的危害结果，所以赵某并不具备构成该罪所要求的主观方面的条件，也就不构成非法持有枪支罪。

(二)“三阶层”理论

根据“三阶层”理论，一个行为要构成犯罪，除了行为符合构成要件并属于违法之外，行为人还必须负有责任，也即是说一个行为要构成犯罪必须符合三个递进式组合的条件。

1.犯罪构成该当性。犯罪构成该当性也称构成要件符合性，是指构成要件的实现，即所发生的事实与刑法条文规定的内容要相一致。本案中，依据我国刑法、枪支管理法等法律法规的规定，赵某被收缴的9支枪形物中，有6支被鉴定为枪支，从表面上看，赵某的行为是持有受国家管控的枪支，违反了国家的枪支管理制度，符合非法持有枪支罪的犯罪构成该当性。

2.违法性。违法性要求犯罪行为不仅是符合构成要件的行为，而且实质上是法律所不允许的行为，即必须是违法的行为。违法性的判断标准在于是否有违法阻却事由。违法阻却事由是排除具有该当性的行为的违法性的事由。违法性阻却事由一般包括正当防卫、紧急避险、法令行为、被害人承诺等。本案中，赵某的行为也并不存在上述的几项违法组却事由，符合非法持有枪支罪的犯罪构成违法性。

3.有责性。有责性指能够就满足该当性和违法性条件的行为对行为人进行非难和谴责。是否具有有责性应该从行为人的刑事责任能力、犯罪故意或者过失等方面考察。此外，有责性还有两种阻却事由，一是违法性认识，二是缺乏期待可能性。本案中，赵某在生理和心智方面都符合刑法所要求的负完全刑事责任的条件，具备完全刑事责任能力。关键之处在犯罪故意方面，刑法条文虽没有明确规定，但“明知”应当是故意犯罪的应有之义，而明知的内容“体现为对行为性质、行为客体、行为结果、行为与结果之间的因果关系、其他法律事实等客观构成要素的认识”②。只有行为人具有明知的心态，认识到其行为的实质违法性，方能认定其行为有主观故意，否则，“如果对具体犯罪对象不具有明知心态，犯罪成立的主观构成要件要素就无从断定，更断无成立该种持有犯罪的可能性”③。本案中，赵某虽有持有枪支的行为，但并无非法持有枪支的故意，其行为也就不是在故意心态支配下实施的持有犯罪，因而难以认定为刑法意义上的持有型犯罪。“在刑法学意义，刑法要归责于行为人，除了确认行为人具有持有行为外，还必须确定行为人具有主观罪过。主观罪过不同于生活意义的主观意识，主观罪过需要行为人明知自己危害行为的结果，并且希望或放任这种危害结果发生；而生活意义的主观意识仅是支配行为的一种主观因素。④”

通过以上分析可以看出，无论是“四要件”理论还是“三阶层”理论，赵某摆地摊打气球中持有枪支的行为，即使依据相关法律规定被鉴定为真枪，但因其缺少主观犯罪故意，赵某没有认识到自己实施了非法持有枪支的行为，也没有认识到非法持有枪支的行为所带来的危害性后果，也就谈不上希望并积极追求这种结果发生的心态，赵某根本不构成非法持有枪支罪。

这里需要注意的是，起源于古代罗马法的“不知法律不赦”原则认为，行为人不能够以自己对法律不了解作为违法阻却事由，逃避刑法的制裁。依照此理论，赵某不能以其不知晓国家枪支管理制度而主张自己无罪，应认定其行为已经构成非法持有枪支罪。但是，在事物高速发展的当今社会，纷繁复杂的社会关系需要海量的法律规则来调整，且不论像赵某这样的普通公民无从知晓枪支比动能这样的专业术语，就是受过法学专业教育的法律人也未必人人知晓，所以，在当今时代，如果还是严格地遵守这一原则，未免对公民的法律素养要求过高，也无法满足社会发展的需要。因此，应当允许存在原则之例外情况。“在特殊情况下，如果行为人因为不知法或者由于对法的误解而不能认识行为的社会意义与危害结果，进而不成立故意时，并不是因为缺乏违法性的认识而不成立故意，而是因为缺乏对行为的社会意义与危害结果而不成立故意，例如，某行为历来不被法律禁止，人们历来不认为该行为是危害行为，该行为的结果是危害结果，但是后来国家颁布法律宣告禁止实施该行为，在这种情况下，行为人由于某种原因确实不知该法律，不知自己的行为是违法的，也就不可能明知自己的行为会发生危害社会的结果，因而不具备故意的认识因素，不成立故意。⑤”本案中，赵某摆摊所在地乃是露天公共场所，应该是由相关政府机关进行管理。赵某每月向当地管理方缴纳管理费，管理方理应负有确认赵某进行的营业活动为合法的义务，但事实上该管理方未对赵某持有的枪形物进行检查鉴定，也未对赵某的行为进行特定的警示提醒，赵某自然有充分的理由相信自己的行为是合法的，不可能有明确的违法性认识，其行为也就不构成非法持有枪支罪。

四、我国枪支管理制度存在的问题

尽管我国对枪支的制造、流通严加管控，制订了相当复杂的枪支管理规则体系，维护社会治安秩序的同时，也保障了广大公民的人身安全和财产安全。但是，虽然我国很少出现像美国等国家经常出现的枪击案，但是近年来不断出现的“假枪真罪”案件，让我们不禁思考：我国当前的枪支管理制度是否合理？是公共安全至上，涉枪案件一律入罪严惩不贷，还是注重个案实质公正，避免个人权利受到公权力的不当侵害？

2010年公安部颁布修改后的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(以下简称枪支鉴定规定)，其中变化最大的就是非制式枪支的鉴定标准，采用了“测定枪口比动能”的方法，其标准也由过去的16焦耳/平方厘米，后调整为现在的1.8焦耳/平方厘米，不到原来标准的九分之一。而类似的枪支鉴定标准，香港是7.077焦耳/平方厘米，台湾是20焦耳/平方厘米，俄罗斯是19焦耳/平方厘米，美国是21焦耳/平方厘米。可见，我国的非制式枪支鉴定标准要明显严于其他国家和地区。我们知道，正是因为枪支所具有的强大杀伤力才要对枪支进行严格的管控，但事实上依照目前的鉴定标准，枪口比动能超过1.8焦耳/平方厘米的枪支只能对裸露的眼球造成损伤，对人体其他部位造成的伤害极其有限。试想，一支被鉴定为真枪的枪支连衣服都穿透不了，还能对人体造成多大的伤害？这样的“杀伤力”甚至还不如一根缝纫针，采用这样的标准来鉴定枪支显然是不合理的。

在涉枪案件的司法实践中，类似赵某这类“假枪真罪”的案件并不少见。四川小伙刘大蔚出于个人爱好，网购24支仿真枪被厦门海关查获，经鉴定其中20支具有致伤力，认定为枪支，被诉犯走私武器罪，最终被判处无期徒刑。经过申诉，2016年10月18日，福建高院复查后认为，原判“量刑明显不当”，决定由福建高院另行组成合议庭进行再审。这类案件之所以引发公众高度关注，就是因为法院的判决，违背了常理、常识。此外，云南澄江县的张某某，摆摊经营打气球，警方查获的十支可疑枪中，八支最终被鉴定为“枪支”，比天津赵某的“枪”还多了两支，澄江县人民法院最终判处张某某有期徒刑二年零二个月，缓刑三年。原因是法院认为被告非法持有枪支的动机仅系经营打气球娱乐项目，无主观恶性，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良社会影响。

笔者对近年来23个因摆气球摊被追刑责的案件进行梳理，其中17名被告人被判缓刑，3人被判处管制，仅有3人被判处实刑，不但存在同案不同判的问题，而且反映出大多数司法实务者偏向于认为此类案件的社会危害性不大，在可判可不判的情况下，依据有利于被告人的原则，更倾向于判处行为人缓刑，以避免机械地执行法律规定造成事实上的不公正。可见，这样的枪支鉴定标准不仅因为过于专业，一般公众无从认知理解，得不到有效贯彻执行，而且这样的标准也过于严苛，事实上也扩大了枪支管理部门的权力，很容易造成相关部门为了“完成打击犯罪数量的任务，为完成考核任务，大量情节显著轻微的非法持有枪支行为被作为犯罪处理”⑥，公民基本权利也就无从保障了。

五、完善我国枪支管理制度的建议

目前，我国的枪支管理制度体系总体上实施效果较好，但仍存在一些亟需改进完善之处，特别是涉枪行为入罪的问题，需要立法者重新考量枪支鉴定的标准以及涉枪必入罪的“一刀切”立法是否合理，需要司法者认真思考在当前立法规定下，如何处理涉枪案件审判的法律效果与社会效果之间的关系。

(一)应结合社会实际，重新制定科学合理的枪支鉴定标准

上文论述到，当前我国的枪支鉴定标准过于严苛，在当前政府源头监督还存在诸多漏洞的情况下，一般公民不可能买个玩具枪还去申请鉴定，甚至是一些地方的司法鉴定机构都无法测量出玩具枪、仿真枪的枪口比动能，又怎么能够要求一般公民去区分枪支、仿真枪、玩具枪，遵守枪支管理制度呢？立法者制定科学合理的枪支鉴定标准，一定要与社会发展的实际情况相结合，与一般公民的社会认知程度相一致。“枪口比动能法”已经足够专业，立法者可以将这种专业规范设定在一般公民能够接受的范围。立法者可以借鉴其他国家和地区的立法经验，综合考量枪支对人体各个部位都能够造成轻伤以上伤害的标准，将鉴定为枪支的标准设定为10-20焦耳/平方厘米。如此，既避免鉴定标准过于严苛，造成轻罪重罚的现象，又与一般公民的社会认知程度相符合，易于被民众接受。

(二)区分涉枪行为情节轻重，适用不同的处罚手段

罪责刑相适应是我国刑法的基本原则，宽严相济是我国的基本刑事政策。涉枪行为的情节有轻有重，相关的法律法规对涉枪行为的处罚也有轻有重，但实践中仍然出现了像赵某这样的“轻罪重罚”的案件，可见当前的涉枪案件量刑标准还不完善，亟需修改。在现行刑法第一百二十八条设定了“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”量刑幅度的前提下，司法者如果机械照搬《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，仅仅以枪支数量作为衡量涉枪案件情节轻重的标准，未免有点以偏概全，忽略了违法行为入罪的本质，即行为人行为的社会危害性。对于社会危害性较小的涉枪行为可以纳入到行政治安处罚中去，而不一定一律以刑事犯罪论处。

(三)加强政府市场监管，从源头上杜绝枪支进入市场流通

目前，玩具枪市场前景较好，可以说玩具枪是每位儿童“标配”的玩具。为了避免再次出现像赵某这样摆地摊打气球获刑的案件，除了依靠立法者、司法者的职业良知和专业技能外，更需要行政机关大力加强市场监管，完善玩具枪生产经营规范，督促生产商严格执行有关玩具枪生产技术标准，比如在包装上显著位置标识使用注意事项。同时，对生产超过玩具枪标准的生产商要坚决予以处罚，促使玩具枪市场规范化、合法化。

[ 注 释 ]

①高铭暄，马克昌，编.刑法学.北京大学出版社，高等教育出版社，2011，8：107.

②周光权.明知与刑事推定.现代法学，2009(3).

③许超.非法持有杀伤力仿真枪的应当如何处理.公民与法，2013(11).

④李林.刑法中持有行为性质的语言学分析.海南大学学报，2009(4).

⑤张明楷.刑法学(第四版).法律出版社，2011：300.

⑥李林，张一薇.司法考核制度下非法持有枪支罪司法认定实证研究.中国刑事法杂志，2012(6).