吴律师信箱

竞业限制协议未约定经济补偿 离职员工同样应当享有

吴律师：

由于我在公司担任高级业务主管，掌握着公司的商业秘密，公司在与我签订书面劳动合同的同时，还与我达成了竞业限制协议，约定我在离职后的两年内，不得到与公司经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己经营同类产品、从事同类业务，但并没有约定应否对我给予经济补偿，如何给予经济补偿。三个月前，我因为劳动合同到期而离职。鉴于公司未对履行了竞业限制的我给予任何补偿，我近日曾向公司索要，但公司却以协议没有约定为由一口拒绝。请问：公司的做法对吗？

读者：王志萍

王志萍读者：

公司的做法是错误的。

一方面，经济补偿金是竞业限制条款的强制性内容。《劳动合同法》第二十三条规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”其中的一个“并”字，明确表明了竞业限制条款与经济补偿的相互依存关系，也表明了设立竞业限制条款的立法目的，在于保证掌握用人单位商业秘密的劳动者离职后，不因泄漏和利用商业秘密而侵犯其权益，也在于用人单位在限制劳动者劳动自由权的同时，必须支付经济补偿金以保证其生存。即用人单位不能只享有权利而无需承担义务，劳动者不能只承担义务而不享有权利，在用人单位与劳动者约定竞业限制的情况下，经济补偿金的给付具有强制性，不管用人单位是否将之作为竞业限制的内容之一，都当然地存在。与之对应，本案公司不能借口没有约定经济补偿金而否定你的权利。另一方面，未约定经济补偿金也有计算标准。在未约定经济补偿金的情况下，用人单位和劳动者当然可以进行必要的补充。如果无法达成一致，则可以依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条来处理：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”与之对应，倘若公司固执己见，你至少可以要求其依据前述规定，给予“保底待遇”。

吴律师

轿车被飞落的物件“砸伤”该由谁负责赔偿

吴律师：

我每天下班后都将爱车停在小区内自家楼下的固定停车位上。上个月的一天夜里，我们这里突然刮起了大风，大风将我所住的楼房顶部的部分油毡瓦吹落，“砸伤”我的轿车，花去维修费5000余元。事后，我找到开发商和物业公司索赔。开发商认为，自己所开发的该小区楼房5年前就已经销售完毕，早已过了保修期，而且自己也不是楼房所有权人，因而不同意赔偿。物业公司则以刮风属于天灾且楼顶油毡瓦不属于其管理范围为由，拒绝承担责任。请问：我的损失究竟由谁负责赔偿？

读者：万 欣

万欣读者：

你的损失应当由物业公司负责赔偿。

我国《侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”本案中，开发商所开发的该小区住宅楼已经销售完毕，且已过了保修期，开发商既非楼房的所有人，也非使用人和管理人，故不承担责任。

《物业管理条例》第五十六条规定：“物业存在安全隐患，危及公共利益及他人合法权益时，责任人应当及时维修养护，有关业主应当给予配合。”因此，物业公司作为该小区的物业服务和管理单位，负有对小区的公共设施定期检查和维护的管理义务。根据《侵权责任法》第八十五条的规定，物件致人损害的，采用过错推定责任。你的爱车被“砸伤”，法律首先推定物业公司在管理上存在过错。如果物业公司无法举证证明自身对油毡瓦的坠落不存在过错，那么就应当承担侵权责任。物业公司只是辩解“刮风属于天灾”“楼顶油毡瓦不属于其管理范围”，而没有其他证据证明自己无过错，因此应当赔偿你的车辆维修费用。

吴律师

员工的未成年“犯罪史”不能成为单位的解聘理由

吴律师：

我16周岁时，因犯故意杀人罪曾被判处有期徒刑一年。因我当时属于未成年人犯罪，该记录已经被法院封存。去年，我与一家公司签订了为期三年的劳动合同。近日，我突然接到公司的解聘通知，理由是我入职时未如实告知公司自己有过刑事犯罪，甚至在入职申请表中“有无犯罪历史”一栏勾选了“无”，公司通过调查，已经掌握了该秘密，而其与我的劳动合同中约定：我在求职时提供虚假资料、作虚假陈述，当属不诚实或欺诈行为，公司有权单方解除劳动合同。因据理力争未果，我只好接受但要求公司支付赔偿金，公司借口责任在我一口拒绝。请问：我的未成年“犯罪史”，能成为公司解聘的合法理由吗？

读者：姚丽娟

姚丽娟读者：

你的未成年“犯罪史”，不能成为公司解聘的合法理由，其必须向你支付非法解除劳动合同的赔偿金。

《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”即公司拒付赔偿金，必须以解聘合法为前提，反之，只要公司之举属于非法解除劳动合同，就必须向你二倍支付赔偿金。而公司之举恰恰属于非法解除劳动合同。因为根据《刑事诉讼法》第二百七十五条规定，犯罪时不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。其目的是为了保护未成年时的犯罪人员，保障未成年罪犯在未来的学习、工作、生活中不受歧视，能够得到与他人平等的、继续发展的机会。未成年罪犯在此后的入伍、入学、就业时，也具有免除如实向有关单位报告的义务，可以填写无犯罪记录。与之对应：一方面，虽然你在入职时未告知公司自己有过刑事犯罪、在入职申请表中“有无犯罪历史”一栏勾选了“无”，但并不构成提供虚假资料、作虚假陈述；另一方面，公司并不属于有权查询你犯罪记录的主体，其无视档案封存制度，随意对你的犯罪记录进行调查，违反了上述禁止性规定；再一方面，公司以你有未成年“犯罪史”、没有如实告知为由，解除与你的劳动合同，是对对应人群的不当歧视，侵犯了你的平等就业权。

吴律师

承诺签订劳动合同后反悔 单位未实际用工也得赔偿

吴律师：

一个月前，我经过一家知名公司的笔试、面试、复试，最终脱颖而出，并收到了公司发放的《录取通知书》，通知中写明我的试用期工资为8000元/月，转正后工资12000元/月；岗位为设计师；公司承诺将与我签订书面劳动合同，但我务必在15日内前往。为了不至于丢掉这份心仪已久的工作，我在向原单位提交辞呈的同时，按照彼此劳动合同中的约定支付了10000元赔偿金。然后持原单位开具的解除劳动关系证明，按时来到公司。岂料公司反悔，甚至面对我的赔偿请求，公司也以双方尚未签订劳动合同、没有实际用工、彼此不存在劳动关系，彼此无任何权利、义务为由拒绝。请问：公司真的无需承担赔偿责任吗？

读者：王萌萌

王萌萌读者：

公司必须对你所受到的损失承担全部赔偿责任。

这里涉及到缔约过失责任问题。缔约过失是指在合同订立过程中，一方当事人因违背依据诚实信用原则所应负有的义务，而使另一方当事人信赖的利益遭受损失，而应当承担的民事责任。《民法通则》第六十一条第一款就是关于缔约过失责任的规定，即“民事行为被确认为无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《合同法》第四十二条也指出：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”其中的诚实信用原则，说的是当事人应当按照合同约定的条件，切实履行自己所承担的义务，取得另一方当事人的信任，相互配合履行，共同全面地实现合同的签订目的，即当事人应当诚实、守信用，正当行使权利和履行义务。本案中，你通过笔试、面试、复试并收到了公司的《录取通知书》，公司已经在明确岗位、报酬的同时，承诺与你签订劳动合同，而你对此没有异议，从一定程度上可以说，双方对签订劳动合同已达成了基本合意。公司的根本义务就是应当按照承诺履行自己的职责，与你共同完成签订、履行劳动合同。你基于对公司承诺的信赖辞去原有工作、按时前往公司后，公司却拒绝与你签约，无疑是对诚实信用原则的违反，即构成缔约过失。也正因为如此，决定了你有权要求公司赔偿你为践约而支付给原单位的赔偿金、车费、住宿费、伙食补助费、误工费以及因此遭受到的其他信赖利益损失。

吴律师

儿子无赡养能力 可否要求孙辈赡养

吴律师：

我今年76岁，只有一个儿子，今年52岁。近年来，我身体多病，也无固定生活来源，需要儿子从经济上进行供养。可是，儿子没有工作，无经济来源，无力支付赡养费。我的孙子是一名医生，收入尚可，于是我要求孙子赡养我。当我提出这一要求时，孙子说：“赡养你是父亲的责任，我没有赡养你的义务，而且我现在每月要给父亲一笔赡养费，所以我不能答你的要求。”请问：我有权要求孙子给付赡养费吗？

读者：梁海鹏

梁海鹏读者：

你孙子有给付赡养费的义务。一般情况下，父母由子女赡养，祖孙之间不发生赡养关系。为了弘扬忠孝美德，能更好地使老人老有所养，我国《婚姻法》第二十八条规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。”由此可见，尽管孙辈一般不是由祖父母抚养长大的，但在特定情况下，孙辈也有赡养祖辈的法定义务。当然，祖辈要求孙辈履行赡养义务，必须符合以下条件：（1）祖父母、外祖父母无劳动能力或生活困难需要赡养；（2）祖父母、外祖父母的子女已经死亡或者没有赡养能力；（3）孙子女、外孙子女有负担能力。除此之外，如果出现孙辈是由祖辈抚养长大的情形，孙辈也应该承担赡养祖辈的义务。本案中，你儿子确实没有给付赡养费的能力，而你孙子有稳定工作和固定收入来源，具有负担和赡养能力，因此你孙子应该视经济情况给付适当的赡养费。鉴于孙子不同意赡养你，你可以起诉至法院要求他尽赡养义务。

吴律师

夫妻约定的一方婚前房屋归夫妻共有 离婚时可以反悔吗

吴律师：

我与张某于2014年10月结婚，在结婚前张某由其父母帮助购买了一套80平方米的房屋，而我的父母则帮助我购买了一辆15万余元的家用轿车。我和张某在谈婚论嫁时，都表示过房屋和轿车是我们婚后的共同财产，我们彼此的父母在一起时也都说过这样的话。结婚后，我和张某也都多次表示过房屋和轿车是我们婚后的共同财产，我们共同的好朋友也都知道这一情况，他们还羡慕和夸赞我们财产不分彼此、感情深厚等。但是，自张某升任单位部门经理后，便与其下属的一名女职员关系搞得火热，回家吃饭的次数逐渐减少，在外住宿的日子越来越多。在我们吵了几架后，双方都决意离婚。但在谈到分割离婚财产时，张某提出各自名下的财产归个人所有，也就是张某和他的父母都同意张某名下的房屋归我们共同所有的承诺反悔了。请问：像我遇到的这种情况，夫妻约定的一方婚前房屋归夫妻共有，离婚时就可以反悔吗？

读者：邱玉莹

邱玉莹读者：

从你来信介绍的情况看，你所说的夫妻一方婚前的房屋双方协商归夫妻共同所有，这在法律上属于一方财产赠与另一方的行为，在房屋没有变更登记的情况下，房屋所有人可以反悔的。

我国最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉解释三》第六条规定：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照《合同法》第一百八十六条规定处理。”因为夫妻将一方所有的房屋协商为共同所有，其法律性质只能是赠与，而财产赠与依照我国《合同法》第一百八十六条第一款规定：“赠与人在赠与财产权利转移之前可以撤销赠与。”房屋属于不动产，依照我国《物权法》的规定，不动产物权变动依法登记后才发生效力，也就是说，只有你们到房屋登记部门将房屋登记在你们共同的名下，才算共同共有，一方将自己房屋的一半赠与对方的赠与行为才算是完成财产权利的转移，这个赠与才发生法律效力。在财产没有转移的情况下，即在没有进行变更登记情况下，赠与人是随时可以撤销赠与的。最高法院的司法解释只不过是对已有法律规定的进一步重申和强调而已。因此，你还是应当尊重张某的反悔，不要和他再计较了。

吴律师

小区内的会所产权应该归谁所有

吴律师：

张女士购买G小区的房子时就考虑到小区内建有一个3000平方米的会所，其中有健身室、乒乓球室、羽毛球场等设施。可是入住之后，会所一直没能正常开放。近期开发商干脆打算将会所卖给他人，这引起了业主们的广泛质疑。会所的产权到底归谁所有呢？

读者：张 霞

张霞读者：

如今，会所往往被看做房地产项目必备的配套硬件之一。很多购房者认为，如今哪个项目不建会所就不够档次；楼盘的会所不够气派，说明开发商缺乏实力。因此，大部分开发商大肆宣传会所的概念。在业主看来，会所不仅意味着交往空间，象征着配套水平和物业的“高尚”程度，还隐喻了一种体面的生活方式。其实，会所最早在香港兴起，20世纪90年代初才影响到内地的房地产市场。那时的香港人多地少，寸土寸金，所建楼盘的户型面积普遍偏小，业主非常需要有一个能够健身、娱乐、休闲以及招待亲朋好友、举行家庭活动的场所，会所便应运而生，成为家庭居所非常重要的外延。演变至今，“会所”成了楼市广告上最炫的两个字。在引入此概念的同时，配套的管理办法都不是很成熟，也没有真正想过该如何管理、经营会所。据业内人士估算，即使一个2000至3000平方米的会所，水费、电费、管理费、人工费、设备维护费、物料消耗费等费用，一年下来起码要耗资上百万元。所以目前大部分的小区会所都是处于亏损状态的，会所也就不能正常运作，常常被转售他人。在这种背景下，会所的产权归属自然会成为广大业主十分关心的一个问题。

《物权法》对这个问题也没有明确界定。根据建设部颁发的《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》第八条的规定，公用建筑面积包括电梯井、楼梯间、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅和过道、地下室、值班警卫室以及其他功能上为整栋建筑服务的公共用房和管理用房建筑面积。由此可知，会所的性质与功能不能归入为整栋建筑服务的公共用房和管理用房这一用途中，故会所的建筑面积也不能归入公摊面积之中。同时，国家质量技术监督局颁发的《房产测量规范》中关于公共建筑面积分摊原则规定，公共建筑面积分摊以幢为单位。而会所一般为单独的建筑物，经过单独的立项审批，为整个小区提供配套设施，自然也不应划入某幢楼的公共建筑面积予以分摊。会所的建筑成本没有计入分摊，其产权性质也就不能当然地属于业主共有。

吴律师