商标使用问题探析

杨 婧

（030006 山西财经大学 山西 太原）

随着商标权人的私权意识的提升，商标权益纠纷的数量日益增长，体现出商标权人对于商标本身所承载的部分公共利益属性认识不足。商标法绝对不仅仅代表着授予商标权人个体以财产权，对商标的保护更需要在商标权人的利益、竞争者的利益与消费者利益之间保持精妙的平衡，商标合理使用作为商标侵权的抗辩事由之一，目前仍旧存在诸多问题。

一、商标合理使用界定标准及评析

基于传统的商标法基本原理“无混淆即没有侵权”，坚持一要件说观点的学者认为第三人在使用他人商标时一旦存在混淆的可能性，则不能够以商标合理使用对侵权进行抗辩。这种界定方法单纯地将商标合理使用界定标准等同于商标侵权的判定标准，对非商标权人使用的主观状态完全不加考虑。二要件说的观点在于要求商标使用人善意，并且应当采取适当合理的使用方法、行为。有学者认为不宜将不存在“混淆的可能性”纳入客观标准，并认为如果以商标合理使用作为抗辩事由，被告没有承担排除混淆的可能性的责任。对于商标合理使用标准的界定，如果将其与商标侵权界定标准作同等判定，那么商标合理使用制度则没有构建的意义。

二、商标合理使用界定标准的主要问题

商标理论界学者对商标合理使用界定标准各执一端，他们根据不同的归纳方法，或将商标合理使用分为商业性合理使用和非商业性合理使用，或坚持商标合理使用仅包括商标商业性使用。有学者或支持商标合理使用包括叙述性合理使用和指示性合理使用，或认为商标合理使用仅包括指示性使用等。由此可见学者观点过于庞杂，对于商标合理使用的基础问题无法达成一致。

（一）误将叙述性使用作为商标合理使用的组成部分

叙述性合理使用是指通用标志及描述性标志。有学者认为不能将使用第二含义强于第一含义的商标仍然认定为使用叙述性词汇，理由是相关公众面对具有“第二含义”叙述性词汇时必然会联想到商标本身，故使用人所使用的即为商标本身。这种观点将消费者选择时的思想活动必然化。合理使用的理论基石是利益平衡原则，知识产权的合理使用最初在著作权与专利权中形成，是指非权利人可以不经权利人人同意也无须支付费用的一种使用行为。但叙述性合理使用的运行机理与合理使用的运行机理并不一致。其一，叙述性合理使用与合理使用的使用对象来源不同。社会通用的描述性词汇在长期反复宣传、使用中逐渐的形成的“第二含义”，以标识商品和服务的来源。但是叙述性词汇在成为商标之前，它首先是一个社会通用词汇，以拥有“第一含义”为前提，商标权人想要完全限制、排除他人对该词汇的使用，禁止作为表达自由的使用不切实际。对本身具有公共性的词汇过度地垄断使用，违背了商标制度的宗旨，同时会影响社会经济的正常秩序。叙述性合理使用中所使用是商标所具有的“第一含义”，包含商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点或者地名等词汇，这些词汇本身来自公共领域，理应由社会共同享有。而著作权、专利权的对象来源于著作权人、专利权人的创作，这种创作本身并不存在于公共资源中。其二，叙述性合理使用的权力产生路径与合理使用的不一致。一部分学者认为叙述性商标权人的权利来源于商标权人的“让渡”，该观点忽略了商标合理使用制度的权源与本质，非商标权人使用叙述性词汇的权利来自对社会共有资源的“取回”。但著作权和专利权中第三人的合理使用权利来源于法律规定的免责使用，是著作权人和专利权人适度将权利让渡给社会公众，这里强调的是在“智慧之火加上利益之油”的同时注重平衡权利人与公众之间的关系。叙述性合理使用与合理使用的权利来源路径截然相反，所以无法将叙述性合理使用纳入到合理使用制度的范围内自不待言。

（二）误将“不具有混淆性”判断标准删除

“商标合理使用”与“混淆的可能性”的关系问题俨然成为商标合理使用标准界定的焦点。在2013年新《商标法》修订之前，有学者认为应当将“混淆可能性”作为商标合理使用界定标准，用以填补商标侵权判定中关于“混淆”要件的空缺。但根据新《商标法》第57条之规定可以明确我国已将“混淆的可能性”作为侵权判定的要件。故不再对上述观点予以辨析。有学者认为《商标法》修改时不宜将“不存在混淆可能”作为我国商标合理使用的构成要件。还有学者指出若不准许“混淆的可能性”出现，那么所有指示性合理使用的抗辩都无法成立。但叙述性使用者是针对公共性词汇第一含义的使用，并非商标的第二含义，故当商标使用者的主观状态是善意时，商标权人无权禁止他人使用，商标权人对叙述性合理使用所导致的混淆在一定范围内负有容忍的义务。但指示性合理使用则要考虑“非混淆性”标准。因为指示性合理使用是一种“不得不使用”的行为方式，相应地，指示性合理使用的使用人要承担举证证明自己的使用行为不会给消费者造成混淆的义务。纵观相关商标侵权的司法案例，法院在面对商标合理使用抗辩的案件时依然采用“不具有混淆性”进行判断。

[1]蒋万来.商标使用的恰当定位与概念厘清[J].政法论坛,2016(03).[2]何怀文.“商标性使用”的法律效力[J].浙江大学学报(人文社会科学版),2014(02)．

[3]熊文聪.商标合理使用:一个概念的检讨与澄清——以美国法的变迁为线索[J].法学家,2013(05)．

[4]李士林.重新审视商标法的哲学基础[J].云南大学学报(法学版),2013(01).

[5]黄汇，谢申文.驳商标被动使用保护论[J].知识产权,2012(07).

作者简介：

杨婧（1989～ ），女，硕士研究生，山西阳泉人。研究方向：经济法。