《大清新刑律》草案签注研究

李 娜

（225000 扬州大学 江苏 扬州）

一、大清新刑律制定的背景

（1）在1902～1905年中，清政府一方面考虑到变革法律，另一方面对于封建帝制也没有真正的改变，因此在某种程度上改革有局限。在范围受局限的情况下的刑律改革分为两个方面：一是改变旧律例；二是为刑法制定作准备。

（2）清末预备立宪以后，刑事法律的改革全面开始。效仿德国日本的近代刑法改革经验，大量删减旧律，编写《大清现行刑律》，在体例和形式上相对于旧律做了调整和改进，但是基本精神和原则制度都没有改变。为了惩戒新的犯罪，清政府也相对的制定了单行刑事法规。如在闭关锁国被打破以后，国内出现了许多他国钱币，但是旧律里面没有针对国外货币的犯罪条例，在这样的情况下相应的制定了对于他国货币犯罪的单行法规以制裁此类犯罪。翻译大量外国刑法，尤其是日本刑法，为制定新刑法作准备。

二、签注的概况

一份签注包括原奏和所附清单。原奏是对于修改的草案的整体性的建议，清单多是一些个别建议，鉴于最高统治者日理万机，所以在重视程度上更加的重视原奏，而对于清单的意见可能就是一带而过了。所以本文也就着重介绍原奏了。一般而言，原奏与清单的意见是一致的，但也有例外的情况。

在所有对刑律草案发表意见的签注奏折中，最早的一份是学部的奏折，同时也是反对最强烈的。在修律的目的上面，[1]学部认为草案关注领事裁判权是不对的，通过修律而改变领事裁判权是不可能的，并非必须将中国旧律精髓弃之不顾，全部抄袭外国格式条款。不应该当西方列强的傀儡，领事裁判权也不是靠巴结就能取回的，在签注中也举例了日本学习国外法律的例子，世界上本就没有万能的法律。所以，保留《大清律例》中对于纲常伦纪的相关内容，对于领事裁判权的收回没有妨害。

关于其他地方上的原奏主要有：[2]江苏原奏认为刑律的修订一方面要考虑本国的政治，另一方面要兼顾西方国家的形势，可以将这个当成草案适用与否的标志；浙江原奏认为中国的旧律应该修改，对于反应强烈意见不合的地方应该及时地予以改进；安徽原奏的意见是为了领事裁判权问题而修律是不科学的，我们应当结合本国实际情况对于西方法律应该取其精华去其糟粕，而不是单纯的生搬硬套。

三、签注的影响

签注并没有得到全部的认可，但宪政编查馆在核定过程中和资政院审议的过程中予以采纳，如以下事项。

（1）五服图事项。《大清刑律草案》删除了《大清律例》名例律前六张图、纳赎诸例图、五刑图、丧服图等诸图。学部签注认为并不应该删除，但修正案没有对此进行回应。《大清新刑律》在总则编前完整的保留了《大清律例》中的丧服图和斩衰、齐衰等服制的规定。

（2）刑事责任年龄的事项。草案中的11条规定凡未满16岁的人的行为不为犯罪，招致了学部、安徽、湖南等签注的强烈反对，认为全不为罪的年龄过宽。对签注提出的4条理由：教唆之事日出、感化主义尚早、幼年犯重大之罪不可不罚、户口清查不易适启规避之阶，修正案都一一予以反驳。在如此压力之下，修正案才将未满16岁改为未满15岁。宪政编查馆核定时认为，修正案“总则于不论罪推及十五岁年龄，恐有弊端”，于是将未满15岁改为未满12岁，并增加了“或未满十六岁人”得减本刑一等或二等的规定。这就使得《大清律例》所规定的7岁、10岁、15岁三等差的刑事责任年龄更为接近了。

（3）死刑孕妇没有法部的命令不得执行事项。草案第40条规定“凡孕妇受死刑之宣告者，产后经过一百日，非受法部之命令不得执行”。两广、浙江签注对此予以反对，但此意见修正案未予以采纳，《大清新刑律》则将此条删除，显然是受了签注的影响。

（4）对尊亲属犯罪的事项。[3]关于草案对于尊亲属犯罪的规定，很多签注认为量刑过轻，有违反中国的礼教伦常，修正案加重了对尊亲属犯罪处罚的规定。宪政编查馆认为核定时还不够完密，至诬告有告轻告重之诛，盖科本条最重之刑未为允洽。核定案于第31章“妨害安全信用名誉及秘密罪”增加了一条诬告尊亲属加等治罪的规定，但签注关于子孙违反教令入罪的意见仍未被采纳。

（5）外患之罪的事项。草案第122条规定：[4]“凡通谋于外国使得对中国开战端或与敌国抗敌中国者，处于死刑或无期徒刑或一等有期徒刑。”对此，陆军部、两广、湖南等签注都认为“刑分三等，范围太大，应专处死刑”，但修正案并未采纳，《大清新刑律》改处唯一死刑。

[1]郑秦.清代法律制度研究[M].中国政法大学出版社,2000.

[2]高汉成.签注视野下的大清刑律草案研究[M].中国社会科学出版社,2007.

[3]高汉成.《大清新刑律》与中国近代刑法继受[M].社会科学文献出版社,2015.

[4]《大清法规大全》[R].台湾考正出版社.1972.

作者简介：

李娜（1994～ ）女，汉族，江苏盐城人。研究方向：法律。