湖南某娱乐公司诉上海某科技公司著作权权属、侵权纠纷案

刘雅静

【裁判要旨】

对于侵害著作权的认定必须从侵害著作权的本质出发，凡未经许可（擅自）播放涉案作品，扩大涉案作品的传播范围，分流权利人的客户和网络流量，超出权利人对涉案作品本来的控制范围，侵害权利人对涉案作品著作权专有权的控制，无论是初始提供行为还是后续提供行为，均可构成著作权侵权。

【基本案情】

原告：湖南某娱乐公司。

被告：上海某科技公司。

法院经审理查明：湖南广播电视台将湖南广播电视台卫星频道（湖南卫视）自有版权电视节目和电视剧，通过信息网络向公众传播、广播（包括但不限于网络直播、实时转播、延时转播等）之权利独家授予湖南某娱乐公司，授权期限为自2011年3月7日起至2016年6月30日止。自有版权电视节目包括但不仅限于“快乐大本营”“天天向上”等电视节目。上海某科技公司拥有视畅V-WebCrawler看客影视爬虫软件V1.0计算机软件的著作权，首次发表日期为2011年11月11日。该软件的介绍资料显示：V-WebCrawler也叫网络蜘蛛，是通过网页的链接地址来寻找网页，读取网页的内容，提出对自己有用的相关信息，整理好后存储到数据库中，它能从广度和深度两个角度来循环遍历链接地址，直到事先约定好的地址全部遍完为止。该软件同步直播了权利作品“快乐大本营”。

【裁判结果】

湖南省长沙市中级人民法院于2016年12月28日作出判决：一、上海某科技公司于该判决发生法律效力之日起十日内，赔偿湖南某娱乐公司经济损失40000元（已包含维权合理开支）；二、驳回湖南某娱乐公司的其他诉讼请求。宣判后，上海某科技公司提出上诉，湖南省高级人民法院于2016年8月21日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

法院生效判决认为：侵害著作权的本质是侵害权利人对其作品的专有控制权，主要是非权利人未经许可（擅自）行使他人著作权的行为。1.虽然上海某科技公司在提供涉案作品的播放过程中有页面播放源、视频水印图标等表象，但仅凭视频的水印和图标并不足以证明涉案作品来源于其他网站，且涉案作品播放过程中并未跳转至其他网站，也未显示其他网站的网址，因此本案证据不足以证明上海某科技公司提供的仅是单纯的链接服务。2.即便涉案作品如上海某科技公司所述来源于第三方信息源，上海某科技公司通过技术手段、积极、有目的地抓取涉案作品信息源，将他人服务器作为其向用户提供涉案作品的存储来源，达到向用户提供涉案作品的目的，该行为本身就是一种新的作品使用方式，理应取得相关权利人的授权许可。但上海某科技公司既未提交证据证明其与第三方信息源存在相关技术合作协议或许可使用协议，亦未取得涉案作品权利人湖南某娱乐公司授权许可。3.上海某科技公司的行为本质上系通过“看客影视”软件播放涉案作品，扩大了涉案作品的传播范围，分流了权利人的客户和网络流量，超出了权利人对涉案作品本来的控制范围，侵害了权利人对涉案作品著作权专有权的控制。因此，上海某科技公司未经湖南某娱乐公司的许可播放涉案作品，违背了湖南某娱乐公司的意愿，损害了湖南某娱乐公司的合法权益，侵害了湖南某娱乐公司的著作权。

【裁判评析】

本案主要涉及在网络环境下如何界定作品提供行为与网络服务提供行为的问题。

一、相关法律规定

目前，我国相关法律法规对于作品传播，规定了两种不同性质的行为：1.作品提供行为，即信息网络传播行为；2.网络服务提供行为，即自动存储或自动传输服务提供行为、网络自动接入服务提供行为、搜索链接服务提供行为、信息存储空间服务提供行为。同时，针对上述两类不同的行为，还规定了不同的法律责任，作品提供行为除在合理使用的情况下，不存在免责条款，即只要有传播行为即须承担侵权责任；但对于网络服务提供行为，《信息网络传播权保护条例》提供了避风港保护，即纯技术性的网络服务行为不须承担赔偿责任。

虽然法律将作品提供行为规定为侵权，但法律本身没有对该行为作出进一步的规定和解释，导致审判实践中经常会在作品提供行为与网络服务提供行为的定性上出现分歧。因此，对于作品提供行为需要在法律的具体应用中通过解释解决。无论是司法解释还是裁判解释，无论是服务器标准还是用户感知标准、实质替代标准等，无非是澄清作品提供行为的内涵和外延，而作品提供行为只是抽象性的一般规范和判断依据，它本身并没有变化，只是在运用中如何赋予其具体含义，包括可以按照发展需求不断赋予其新含义。①王艳芳：《论侵害信息网络传播权行为的认定标准》，载《中外法学》2017年第2期。

二、主流判断标准——服务器标准

所谓服务器标准是指，判断被诉行为是否为信息网络传播行为，应考虑的是被诉内容是否存储于上诉人的服务器中。无论被诉行为的外在表现形式是否使得用户认为被诉内容系由上诉人提供，只要被诉内容未存储在上诉人服务器中，则不应认定上诉人实施了信息网络传播行为。需要指出的是，此处的“服务器”系广义概念，泛指一切可存储信息的硬件介质，既包括网站服务器，亦包括个人电脑、手机等。②参见北京知识产权法院（2015）京知民终字第559号民事判决书。

2013年1月1日颁布的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第二款规定：“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”该规定虽无服务器标准的明确表态，但普遍将“置于信息网络中”理解为“至于服务器中”，结合最高人民法院相关判决，如“慈文诉海南网通案”“泛亚诉百度案”，可以认为司法解释同样持服务器标准。

目前，实务中的主流观点采纳服务器标准。依据该标准，法院的审理重点往往落在作品到底存储在哪里。如果网络服务商能够证明作品来自第三方网址，并未存储在自己的服务器，法院即认定不构成作品提供行为，而仅构成网络服务行为。北京知识产权法院和上海知识产权法院在其最近作出的判决中，均坚持服务器标准。例如，在“乐视公司诉上海视畅公司侵害作品信息网络传播权纠纷”一案中，北京知识产权法院二审认为，“上诉人虽主张其提供的系搜索链接服务，但在涉案作品播放的整个过程中均无任何被链接网站绝对地址的显示，且亦无其他证据足以证明其仅提供的是搜索链接服务，故本院合理认定涉案影片存在与上诉人网站服务器中，且系由上诉人将其置于网站中进行传播，上诉人实施了信息网络传播行为。”③参见北京知识产权法院（2017）京73民终1012号民事判决书。

本案中，二审法院亦首先采取了服务器标准，认为仅凭视频的水印和图标并不足以证明涉案作品来源于其他网站，且涉案作品播放过程中并未跳转至其他网站，也未显示其他网站的网址，因此，上海视畅公司并非只提供单纯的链接服务。

三、服务器标准并非唯一合理标准

随着技术发展日益月异，云存储以及众多播放器所使用的去中心化的P2P技术，网络服务提供者已经不必在自有服务器中存储内容，其可以通过网络嗅探、抓取等技术手段将存储在第三方网站服务器中的作品在其网站或软件内无缝提供给使用者。这给服务器标准提出了很大的挑战。如果按照服务器标准，没有在自己的服务器中存储作品的，仅仅属于“信息定位”服务提供者而非传播者。可是，被链网站显然也没有实施扩大了的传播行为，如此一来，作品传播范围扩大了，就扩大的部分却找不到传播者。这一矛盾说明服务器标准存在着局限性。

最高人民法院在制定《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》时已经注意到这个问题，其并未将作品提供行为限定在“服务器标准”之中，而是采取了列举加兜底的方式解释了作品提供行为的实质含义。该规定第三条第二款只是将“上传到服务器”作为提供方式之一，例举之后以“等”字进行概括，且将提供行为定位于“置于信息网络”，而不是“置于服务器”。④在起草司法解释的当时，对于信息网络传播行为的流行界定是“置于向公众开放的网络服务器中”。例如，上海市第一中级人民法院为承担最高人民法院重点调研课题所撰写的《关于信息网络传播权纠纷案件若干问题的规定（建议稿）》第2条：“信息网络传播行为是指将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中，使公众可以在选定的时间和地点获得作品、表演、录音录像制品的行为。”但司法解释显然并未接受“置于服务器”的说法，当时即有保持前瞻性和开放性、不受服务器标准局限的意图。况且，当时的司法实践也并不绝对局限于服务器标准。例如，当时的司法实践通常将“虽未存储在其服务器上，但网络服务提供者对信息的上传、修改、删减等行为可以控制”的行为视为作品提供行为。这足以说明，该解释对提供行为持开放态度，并不以“置于服务器”为限。将该解释理解为“置于服务器”的服务器标准，在理解上是狭窄的，不符合该规定既反映当时情况、又保持开放性的意图。

笔者认为，服务器标准作为一种没有任何弹性的客观标准，是纯粹的技术性标准。它对于侵犯信息网络传播权的判断具有重要意义，但不能将其绝对化，不应该是认定作品提供行为和直接侵权的唯一标准。侵害著作权的本质是未经许可擅自行使权利人的著作权，或者直接侵害权利人对其作品的专用控制权。因此，对于侵权判断的标准，应当从这种本质出发，而不能缘木求鱼。据此，擅自“置于服务器”的初始提供行为固然是作品提供行为和直接侵权行为；破坏他人合理技术措施而擅自扩大他人作品传播权限的深度链接行为，其本质在于对权利人的信息网络传播权造成直接侵害，构成未经许可的作品再提供，该再提供行为使作品传播超出了权利人本来的控制权范围，构成对于权利控制权的直接侵害，在法律属性与侵害效果上与初始提供无异，同样应当构成作品提供行为，只不过属于在原始提供基础之上的再提供，可以构成直接侵权。⑤参见王艳芳：《论侵害信息网络传播权行为的认定标准》，载《中外法学》2017年第2期。

本案中，对于上海某科技公司关于涉案作品来源于第三方信息源的抗辩。二审法院坚持从侵害著作权的本质出发，认为上海某科技公司通过技术手段、积极、有目的地抓取涉案作品信息源，将他人服务器作为其向用户提供涉案作品的存储来源，达到向用户提供涉案作品的目的，该行为本身就是一种新的作品使用方式，侵害了权利人对涉案作品著作权专有权的控制。

结语

当前，对于侵害著作权的判断标准众说纷纭，其实都是如何对作品提供行为进行解释和认定。当前流行的服务器标准将作品提供行为等同于“置于服务器之中”，其他标准也基本以此类推。但法律本身并未具体化为或限定为“置于服务器”，判断标准均是学理和实践中对于作品提供行为的诠释。因此，侵害著作权的认定必须回归到侵害著作权的本质上来，即凡未经许可（擅自）播放涉案作品，或者侵害权利人对涉案作品著作权专有权的控制，均可构成著作权侵权。