分析社会危险性与刑事违法性的关系

周涌涛

（610000 四川川达律师事务所 四川 成都）

一、案情简介

孙某某是某某集团的负责人，通过向亲戚朋友、员工甚至附近村民打借据的方法筹集资金。某某集团先以“职工入股”的方式融资，累计借款1.8亿元。2003年5月，公安机关以涉嫌“非法吸收公众存款罪”拘捕了孙某某。2004年10月，人民法院做出一审判决：“某某集团于2000年1月至2003年5月间，以高于银行同期存款利率、承诺交利息税等方式，出具名为借款凭证或者借据实为存单的制式凭证，向社会公众变相吸收存款，共计1038.3161万元，孙某某构成非法吸收公共存款罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，处罚金10万元，某某集团同时也被判处罚金30万元。最终孙某某没有选择上诉。

二、该案争议焦点

这一事件一度在国内引起轩然大波，众多媒体、公众、学者为孙某某鸣冤，甚至有学者认为孙某某无罪，“天条”有错，他们认为孙某某的行为并没有让他人受到损失，倒是很多人得益，他的行为并没有犯罪。关于本案，一共有四种观点：第一种观点认为应该定“擅自发行股票、公司、企业债券罪”；第二种观点认为其行为虽具有社会危害性，也应该受到处罚，但不构成刑法上的任何一款罪名，不能定罪；第三种观点认为孙某某的社会危害性小，不应认定为犯罪；第四种观点认为构为“非法吸收公众存款罪”。就我的观点而言，孙某某的行为不构成擅自发行股票、公司、企业债券罪的，此罪是指未经有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。至于第二、三、四种观点的分歧就在于孙某某的行为是否具有社会危害性、是否具有刑事违法性、是否构成“非法吸收公众存款罪”，下面我将进行具体分析。

三、社会危害性、刑事违法性之间的关系

（一）何谓社会危害性

学界大致可以概括为事实说和价值说两种主张：一是事实说。即社会危害性是指行为给社会造成不利后果的客观事实。在具体表述上也有分歧：比如，“是表现为对我国社会主义社会关系所产生的有害影响”、“是犯罪行为对我国刑法所保护的一定社会关系的侵犯”等。二是属性说。即社会危害性是指行为给社会带来一定不利后果的价值评价。在具体表述也不一样：比如“是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性”、“是指对国家和人民利益的危害性”等。

刑法界的观点更倾向于第二种观点属性说。因为事实说的观点将“社会危害性”等同于“社会危害”是不合理的。举个简单的例子，偷走别人的一只鸡，最直接的表达“是他人财产损害”，更为抽象的表达是“破坏了物的归属秩序”，但事实说与属性说都是为了说明盗窃行为的后果。而属性说的观点更合理。因为它不仅考虑了实害结果还考虑危险结果，不仅考虑了具体危险还考虑了抽象危险，这种观点承认哪些行为构成犯罪，构成何种犯罪。实际上就是立法者根据各国当前的社会发展状况的更客观情况进行的一种价值判断。

（二）何谓刑事违法性

学术界主要有三种观点和理论。根据这一理论，犯罪应当受到惩罚的原因在于它违反了社会伦理道德，坚持主观违法，坚持不值得的行为。在这一观点中，规范违反与禁止规范违反是有区别的。规范违纪理论的学者认为，刑事违纪是指违反刑法规范的行为。禁止规范性违法原则的学者认为，刑事违法性是指刑法的禁止性。区别在于后者将刑法限制在禁止规范的范围内，而排除了强制性规范，前者则没有。二是法律利益侵害理论。根据这一观点，只有当行为导致违反法律利益或危险时，才给予负面评价。行为人应该受到惩罚的原因是行为人的行为导致了社会禁止的结果，包括实际伤害的结果和危险的结果。社会存在决定人们的理解。现实世界与概念之间存在着同一性。在社会生活的背后，存在着需要法律保护的利益，即法律利益。法律利益侵权理论认为犯罪的本质是对法律利益的侵害或危害。第三，应该依法惩处。刑事违法性是指依法应当受到惩罚的行为。具体地说，是指在刑法的具体规定中明确规定了应当给予一定刑罚的某种行为。

（三）二者的关系

（1）社会危害性决定刑事违法性。总的来讲，社会危害性决定刑事违法性，两者之间是一种决定与被决定的关系。正是因为社会生活中的某种行为有社会危害性并且为社会生活所禁止，我们才有必要将其成文法化，对其施以刑法处罚手段达到一般预防与特殊预防的目的。犯罪本来是一种不以刑法为前提而存在的客观社会现象，而这种本来的犯罪当然有别于刑法视野中罪刑法定原则的犯罪，应当说这种犯罪，从本源意义上来说仅仅是社会学上的犯罪，只不过立法者通过刑法立法把它们规定为犯罪，才使得它们名正言顺地被称为犯罪。

（2）刑事违法性表现社会危害性。在中国，一般认为犯罪可以分为严重的社会危害性、刑法的违法性和刑法的刑罚性三个特征。通说,社会危害性是犯罪的本质特征,和刑事违法犯罪法律的功能,虽然刑法的本质不是犯罪,但在司法实践中,占主导地位的,刑事违法和犯罪是一对一的,符合刑事违法行为构成犯罪的充分必要条件。在司法实践中，我们只能坚持刑法违法性的标准来认定犯罪的存在、刑罚的轻重、本罪与本罪的区别。后刑法规定罪刑法定的原则,认定犯罪,不能只有在按照一定的行为和对社会是有害的大小,社会危害性的定罪的标准只能在个人根据刑法第十二条的规定“但是”,某种行为的社会危害性符合“无害”的重要轻微的,不认为是犯罪。社会危害性可分为抽象危害性、具体危害性、宏观危害性和微观危害性。“但书”中提到的“重大轻微”社会危害性是指具体的社会危害性，而不是抽象的社会危害性。换句话说，社会危害性是在法定刑原则和犯罪构成要件范围内判断犯罪具体社会危害性是否达到犯罪程度的标准。从根本上说，由于损害行为不完全符合犯罪的构成要件，因此不属于犯罪行为。

（3）社会危害性本质上是一种刑事违法性。根据《中华人民共和国刑法》第十三条规定，将社会危害性表现形式的概括性成文化。刑法分则也规定了各种具体罪名，这也是社会危害性的具体成文法化。刑法第三条关于罪行法定原则的阐述，又说明定罪量刑必须以中华人民共和国刑法为依据。因此，假若一种行为没有被刑法明文规定为犯罪，则其不具有刑法意义上的社会危害性。

四、“非法吸收公众存款罪”的社会危害性与刑事违法性

（一）刑事立法的价值取向

马克思、恩格斯说：“犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争。”简单地说，统治关系是有利子统治阶级的社会关系和社会秩序，它是一种阶级压迫关系。刑法只是维护统治利益的一种成文法手段，即统治阶级将不利益自己统治的因素用法律规定下来，单个人犯罪首先触犯了法律，本质上是触犯了统治阶级的统治利益。单人犯罪所追求的利益与统治阶级的利益是背道而驰的，统治阶级就用刑法规定的处罚手段来惩罚犯罪分子，同时对社会上的其他人也有警示、教育作用，以达到一般预防与特殊预防的目的。因此，统治关系是用法律来建立的统治关系，违反法律也就破坏了统治关系。对于犯罪而言，其最直观的表现就是触犯刑法、破坏社会关系，深层表现便是违反统治关系、危害整个社会。

（二）金融立法的价值取向

金融法就可以划分为私法性的交易型金融法律规范与公法性的金融监管型法律规范。前者侧重于平等的金融交易主体之间的法律关系，以合同法为交易金融法的核心。后者侧重于全国金融秩序的安全和稳定，调整金融监管机构与被监管机构的关系。那么金融法律的价值是什么呢?在我看来，由于金融法的特殊性以及社会利益与个人利益之间的关系，金融法的价值取向与强调平等权利的私法价值绝对不同。金融法律价值只不过是秩序、效率、安全性、流动性、等,其中,秩序和安全的目标应该是一个主要的价值,仅仅是一个安全有序的利益,乱显示有故障的现象和规律,为情况表现从一个到另一个不可预知的突变情况。事实上，在政府介入金融市场干预之日起，其目的不仅在于提高金融部门的增长效率，而且主要是在监管部门的严格控制下有序增加金融效益。如今，社会已经完全摆脱了相对原始的自然经济。在市场经济中，金融资源几乎支配一切。财政资源的占有、分配和流动是一个增值的过程。然而，这种主导的金融资源也在一定程度上改变了社会秩序和谐和可能出现的混乱和恐慌的构建模式，即金融秩序秩序能够代表一个国家社会秩序的和谐稳定发展。

（三）非法吸收公众存款罪的社会危害性与刑事违法性

我们在来简要说说民间金融的弊端。第一，民间金融的风险较高。承认民间金融的合法性是否附带有承认其某些风险控制手段的合法性,将成为一个足以构成争议的社会伦理问题；第二，易促成金融诈骗的产生。由于民间金融是以“哥俩好”的地缘、血缘及业缘信用与信誉关系为基础的,普遍缺乏硬性的约束机制,诈骗激励就会产生。

所以，非法吸收公众存款罪立罪的目的不是为了保护受害者的资金安全，其立罪的目的是为了维护国家的金融秩序与安全。可以说，孙某某被认定为非法吸收公众存款罪的社会危害性不是其侵犯了借款者的而资金安全，而是侵害国家金融监管秩序，其行为具有社会危害性，触犯了刑法规范，应当受到刑法的处罚。

五、结论

刑事违法性与社会危险性是相联系相统一的，刑事违法必然伴随着社会危险性，社会危险性是刑事违法性的体现，传统刑法理论中犯罪的三个特征，即“社会危害性”“刑事违法性”“应受刑罚处罚性”也是统一的。立法者规定“非法吸收公众存款罪”的初衷是为了维护金融市场的稳定秩序，防止个人吸收公众大量存款后进行非法活动，防止个人在吸收公众存款之后由于资金链断裂而无法还款造成潜在的公众财产权的侵害。尽管单个人可以抛开政府对经济社会的管控、抛开刑法的规定，想象社会是最原始的自然状态，没有政府这只“有形的手”的干预，只有市场这只“无形的手”，就像孙某某那样为了自己的公司发展壮大向社会广泛募集资金用于扩大再生产，诚实信用还清欠款并给予借款者高额利息，尽管这种做法在某些人的眼里这是一种“双赢”的智慧，但是倘若孙某某不守信用，将资金挥霍则会造成很多人血本无归，而且在民间金融没有政府的帮助，其难以应对市场风险，借款者的利益一直处于不确定之中。在社会社会管理者的眼中，孙某某的行为存在潜在的威胁，孙某某的公司也许会因各种原因而资金链断裂无法还款，此外，其他人也会效法孙某某非法吸收公众存款、集资诈骗，进而造成市场秩序的混乱。

当然，社会危害性是在变化的，有可能在一定时期内保持稳定,也有可能逐渐变大、变小、变无。同时，社会危险性具有较强的主观主义色彩，国家立法者将一种行为规定为犯罪时必然体现其维护社会管理秩序与安全的目的。