退休年龄到达时并不自然转为劳务关系

梅 航

（435500 华中科技大学法学院 湖北 黄冈）

一、法定退休年龄

《国务院关于老弱病残干部安置的暂行办法》第四条规定:“党政机关，群众组织，企事业单位干部，符合下列条件之一的，都可以退休。（一）男年满60周岁，女年满55周岁，参加革命工作10年；（二）男年满50周岁，女年满45周岁，参加革命工作10年，后经医院证明丧失自我工作能力的；（三）因工致残，后经医院证明丧失自我工作能力的”

根据以上规定，可以得出以下结论：正常情形下的退休年龄是：男年满60周岁，工龄满10年；女干部满55周岁，工龄满10年；女职工年满50周岁，工龄满10年。

二、达到法定退休年龄并享受养老金福利之间的事实关系

达到法定退休年龄并享受养老金福利之间可能存在如下几种关系：①达到法定退休年龄并开始享受养老金福利，这是大多数退休劳动者的 应然归宿。②达到法定退休年龄但不享受养老金福利。造成这种状态的原因有很多，比如缴费年限不够、未缴纳养老保险等。③未达到退休年龄，但开始享受养老金福利，这主要是指因患病提前退休等情形。④未达到法定退休年龄，也未开始享受养老保险待遇，这是在职劳动者的状态。

三、达到法定退休年龄与享受养老保险待遇之间的法律适用关系

根据劳动法以及其他相关法律规定符合以下要求的可以享受养老保险待遇。具体如：①劳动合同期满；②劳动者已经开始依法享受养老保险待遇；③当佣人单位和劳动者发生争议时可向人民法院提起诉讼，由于劳动者依法享受养老保险待遇，人民法院应当依法按照劳务关系处理问题。由于对于上述三个条文的理解多有争议，所以对劳动者达到法定退休年龄后，其与用人单位的劳动关系是否应自动终止也存在不同的观点。

一种意见认为，劳动者已达到退休年龄但无法享受养老金福利，劳动关系终止，双方之间的 关系按劳务关系处理。理由是依据 《劳动合同法实施条例》第二十一条“达到法定退休年龄的劳动者，劳动合同终止”的规定另一种意见认为，劳动者达到法定退休年龄但未享受基本养老金福利，与用人单位的关系仍为劳动关系。理由是《劳动合同法》第44条规定，劳动者依法开始享受基本养老金福利的，终止劳动合同。《劳动合同法实施办法》第21条规定，当劳动者达到法定退休年龄时，劳动合同即刻终止。可以看出，后一条款是对先前条款的补充。在劳动关系履行过程中，有大量雇主未能为雇员提供养老保险，致使员工在已经达到依法退休的年龄缺乏无法依法享受养老保险待遇，是的劳动者的权益无法得到保障。如果雇主绝对要求终止此类别退休年龄雇员的劳动关系，则雇主必须与雇员保持劳动关系。因此，《劳动合同法实施条例》基于劳动合同法做出了相应的补充和解释，针对没有办理养老保险但是达到退休年龄的员工，用人单位和员工的劳动合同终止。虽然《劳动合同法实施办法》对以达到退休年龄的员工终止劳动关系做出了规定，但这种规定并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。由于法律对于劳动关系年限和劳动者退休年龄的冲突问题，所以只要不违法法律规定的主管人员均可以成为劳动关系中的劳动者。同时，劳动法第七十三条规定了劳动者依法享受社会保险待遇的几种情况，其中包括退休。《劳动合同法》第44条规定了认定劳动合同终止的情形，其中包括劳动者开始享受基本养老金福利。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（第三条）第七条规定：“依法享受养老金待遇或领取养老金的用人单位及其被征地人员有争议过度劳动并向人民法院提起诉讼，人民法院应当依照劳务关系处理”。

笔者认为《劳动合同法实施办法》第21条不应理解为强制性规范，而应理解为任意性规范。强制性规范是必须依法适用的规范，不能由个人意愿改变和排除。强制性规范的特点是没有任何回旋的余地，任意性意味着法律规范允许法律关系的参与者在一定范围内可以自行确定其权利和义务的法律规范。对《劳动合同法实施条例》第二十一条应作如下理解：劳动者达到法定退休年龄的，用人单位和劳动者均可以终止劳动合同，但如果劳动者和用人单位均不选择终止，而是继续保持用工关系，双方的关系仍属于劳动关系，并不因劳动者达到退休年龄，用工关系便自动变为劳务关系。

事实上，之所以有《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，是因为劳动合同法第四十四条规定存在漏洞。根据劳动合同法第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，作为劳动合同终止的一项法定情形。然而，根据国家相关规定，只有缴纳养老保险费15年以上的，劳动者才可能享受基本养老保险待遇。并且实践中相当一部分用人单位根本就没有参加社会保险，假如劳动者已经接近退休年龄才开始缴纳养老保险，则达到享受基本养老保险待遇的条件时可能已经年近古稀。但根据我国一直沿用的法定退休年龄规定，社保机构一般不再接受超过法定退休年龄的劳动者缴纳养老保险费，这就会导致一部分劳动者无法享受基本养老保险待遇，导致劳动合同无法终止的尴尬局面。所以，条例作了补充规定，针对以上的问题做出了明确的解释,无论是否享有养老保险,只要劳动者达到法定退休年龄,用人单位和劳动者双方都可以主动终止劳动合同。

综上所述，通过对劳动法以及其他相关法律对于劳动关系以及养老保险待遇相关问题的规定和解释得出相应结论：达到法定退休年龄，未办理退休手续，末享受养老保险待遇，是存在劳动关系的。