“昆山反杀案”中的防卫连续性问题

何国锋

（200234 上海师范大学哲学与法政学院 上海）

被舆论普遍关注的“昆山反杀案”，随昆山警方通报认定于海明的行为构成正当防卫而尘埃落定。在“昆山反杀案”的警方通报中，认定于海明前面5刀导致了刘海龙死亡，后面追砍的2刀砍空。通报还进一步说明，前面5刀和后面砍空的2刀，虽然在时间和空间上有间隔，但是一个连续行为。

因为前面5刀属于正当防卫几乎是共识，这样，既然后面两刀砍空，于海明的行为构成正当防卫就没有疑问了。所以大家也就不再过多关注这7刀到底应该通过什么路径解释为正当防卫才是合理的，特别是后面追砍的两刀到底应该如何看待？本文对此谈几点看法：

一、行为的整体性问题

昆山警方用连续行为来表达行为整体性问题，但是，连续行为并不是恰当的表达方式，因为如果于海明一直“连续”地追砍下去，也可以说是连续行为，但这并不能成立正当防卫。行为和动作是不同的概念，一个行为可以由连续的动作组成。本案将连续行为表述为连续动作更合适，即虽然看起来有几个延后的动作，但这几个动作和前面的动作整体上组成了一个防卫行为。这种一体化的行为在几个动作上稍微越过了不法侵害停止的时间，也应该看作是制止不法侵害的行为。

《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”可见刑法虽然表述正当防卫是针对正在进行的不法侵害的制止行为，但在解释时，并不必须将“制止行为”和“不法侵害”解释成在时间上完全一致。在实际的防卫中也不可能做到这一点。所以，当不法侵害行为停止后，防卫行为很自然地延续几个动作，属于合理的范围，也应该认定为“制止不法侵害的行为”。这样解释，也是让法律回归生活，回归活生生的人们的心理、行为世界。所以，就刑法理论和司法实践而言，不能对防卫人过于苛刻，对于稍微超出不法侵害结束时间的打击行为，一般应评价为正当防卫行为。

二、行为的时空间隔问题

昆山警方对于时间和空间的表述，在逻辑上多少有点问题。警方表示，“尽管时间上有间隔，空间上有距离，但这是一个连续行为。”是否连续行为，或是否可以将一组动作作为一个行为认定，最重要的标准就是时间和空间。当时间上有间隔，空间上有距离，那么正常的推论应该是独立、分开的行为，而不能一体化看待。正因为如此，时空间隔问题也是原来很多人担心本案不能认定为正当防卫的关键点。昆山警方虽然认定为正当防卫，但在这个问题上没有进行符合逻辑的论证或阐明，没有对连续行为给出说服力的理由。

就行为而言，空间和时间上有间隔了，一般来说性质就不一样了。这个标准应该是不可变更的，不然，就没有公平适用的平台了。就本案而言，如果一定要认定连续行为，那么，符合逻辑的论证是，后面追砍的两刀在时间和空间上和前面离得较近，以至于无法将他们作为两个行为来看待。

三、逃跑和防卫的连续性问题

就我的看法，本案以前后行为时空间隔近而应一体化看待进行论证，多少有点强辩的意味。因为从本案的发展过程看，刘海龙被重创以后逃跑的行为是明显的，而且越逃越远，直至逃到车后方的绿化带。也就是说，时空间隔已经非常明显，力量对比的转换也很明显，以至于可以明确地认定刘海龙的逃跑行为。

事实上，本案刘海龙的逃跑几乎没有人否认，至多认为，其逃向汽车，可能会到车上拿其他凶器（但这仅仅是可能性猜测，没有事实依据，不能作为认定案件的依据）。逃跑是很典型的认定不法侵害结束的标准，这个标准在法学教材、法科课堂和司法实践中早就牢固地树立。对于逃跑的不法侵害人，不能再用私权进行打击。这是为了控制暴力蔓延、避免社会冲突加剧，也是为了在总体上控制社会利益的减损，并给不法侵害人以回归法秩序的机会。将逃跑作为不法侵害结束的标准，也符合一般理性人的认知。如此，对这种明显的逃跑行为进一步的追砍，用一体化行为来论证，是不严密的。至少并不能让死者刘海龙的家属心服。而假设这个案件进入诉讼程序，在对等的平台上，辩方并不能在论证上取得优势。

假设一下，刘海龙前面并没有受致命伤，而是在被于海明追到绿化带时从后背捅杀，昆山警方又会如何处理？是否还以连续行为认定为正当防卫？我觉得很难。正当防卫是为制止不法侵害而设置的私权行为，其并不是一种惩罚性行为，如果用为民除害、狠狠惩罚刘海龙这种黑恶人物的心理判断正当防卫，这多少不合于立法者设置正当防卫制度的初衷。正当防卫的目的是保护合法权益，正当防卫也应考虑比例原则，尽可能减少损害，并尽量给予不法侵害人以宽容，期待其向法秩序的回归。所以，如果刘海龙逃到绿化带旁才被砍杀的，很难认定为正当防卫。如果要出罪，必须采用其他策略，按照通说的观点，防卫不适时的认识错误是一个可以考虑的出罪选项，即于海明以为刘海龙在找凶器，所以继续防卫。而在当时的情况下，由于紧张、恐惧，所以认识错误在所难免。按德日刑法学的观点，期待可能性是一个可选的出罪路径，即法律无法期待于海明在紧张激烈的情况下保持常人不大可能具备的克制而没有任何超越边界的追砍。这个原理和德国刑法规定因慌乱恐惧而防卫过当不负刑事责任是一样的。期待可能性理论在我国学界虽然都接受，但在我国的司法实践中，还没有被真正运用过。假设一下，如果本案进入诉讼程序，法官有足够的大心脏，以期待可能性出罪，到也是很具有里程碑意义。

所以，本案能够认定为正当防卫的关键，还是后面两刀砍空了。而且，既然后面两刀砍空了，就是确定的正当防卫了，本案也就没有必要纠结后面两刀的时空间隔问题，没有必要纠结到底是不是“连续行为”了。但是，在理论上，今后将会不断地提及和探讨被本案正当防卫结论所掩盖的这个疑问——防卫行为到底可以延展到什么时空？