漫谈高空抛物损害分担制度

2018-01-22曾李广

职工法律天地 2018年20期

曾李广

（530022 广西五洲国通投资有限公司广西南宁）

一、问题的提出

近期，杭州某小区为了防范高空抛掷物，专门拉起了一道60米长的“防抛网”。在这张“奇葩的网”引起公众关注的同时，也让人对这张网何以会被发明的催生剂—重庆烟灰缸案发明的“连坐”责任的负效应予以反思。2009年实施的《侵权责任法》第87条对于该案件的“连坐”责任予以采纳，仅仅是把“赔偿”改为“补偿”，虽然归责原则不同了，但是对于普通的群众来说他们关注的不是这些所谓的文字游戏，而是不被冤枉，能够彻底从案件中摆脱出来。虽然全国人大法工委对《侵权责任法》第八十七条的立法说明称如此规定是为了促进社会的和谐稳定，然而从重庆烟灰缸案的执行情况可见，不仅没有促进社会的和谐反而激发“连坐者”内心的不满，引发潜在的社会矛盾。

因此，《侵权责任法》第87条虽然将归责方式从过错责任向责任分担方式转变，有了一定的进步，但是在司法实践中依然存在诸多不合理、不公平之处。

二、高空抛物损害分担制度之公平性质疑

在全世界范围内通说认为，承担侵权责任的原因主要包括两种：第一，对自己不当行为的责任；第二，在自己没有不当行为的责任，主要包括对第三方不当行为的责任和对危险物的责任两种，此处的第三方不当行为的责任就是我们通常所说的替代责任，即基于特定的法律关系而产生的责任，比如雇主责任、监护人责任等。最典型的体现这两种侵权责任的是《法国民法典》第1384条第1款的规定：任何人不仅对因自己的行为造成的损害负赔偿责任,而且对应由其负责之人的行为或由其照管之物造成的损害负赔偿责任。而本文所探讨的高空抛物侵权行为对于侵权人来说应当是对自己不当行为的责任，本来是最常见的一般侵权，但是在找不到实际侵权人的情况下，按照《侵权责任法》第87条的规定，即受害人的损失由可能加害的建筑物使用人予以补偿，这明显有违整个侵权法的体系，动摇侵权法的根基，导致侵权法体系的混乱甚至崩塌。

（一）由可能加害的建筑物使用人分担损失不利于保护受害人的利益

侵权法追究责任的基础是由于过错而导致的损害结果，实现的是矫正正义，而第87条规定在找不到具体侵权人的情况下由可能加害的建筑物使用人予以补偿实现的是“有损害，有救济”，这不是矫正正义而是风险的分担，然而实现风险分担功能的是保险，并不是侵权责任。实际上“在任何一个社会中，从来就不是有损害就有救济的，有些损害没有救济，有些损害是通过保险来分担，主张有损害就有救济是错误的”。在高空抛物损害分担中，与经济基础雄厚的保险公司相比，个人的经济实力明显非常薄弱，很难实现对受害人的完全赔偿，更何况法律规定的是补偿，而且由于大多数人是被迫分担损失的，基于内心的不公正感，根本不会按照法院的判决予以执行。最典型的当属重庆烟灰缸案，判决生效十余年，真正按照法院判决执行的只有三个户主而判决承担责任的有22户，总共执行到位的款项不足两万元而判决支持的数额为17余万元，即使已经赔偿的三户业主内心也感到极大的不公平，希望有朝一日能够翻案。可见，法律制定的初衷是为了保护受害人的利益，分担其损失，然而在司法实践中根本无法实现其目的，反而诉讼费用、律师费以及时间成本等极有可能超出实际得到的补偿。因此，通过侵权责任法加以保护不是最佳的路径，而应当通过社会救济、商业保险的功能予以分担。

（二）由可能加害的建筑物使用人分担损失不利于保护建筑物使用人的合法权益

霍姆斯说，伤害应当留在原地，除非有充分的理由转嫁给他人。高空抛物致人损害是典型的自己责任，依法应当由侵权人承担责任，但是第87条规定如果可能加害的建筑物使用人不能证明自己没有过错就应当承担补偿责任，反向的证明责任很难完成，这基本上就是给可能的加害人分配了败诉风险。事实上要求可能加害的建筑物使用人分担损失明显有违自己责任，而且这种责任也不属于替代责任，因为建筑物使用人与侵权人之间不存在雇佣、监护、教育等关系，甚至都没见面。“这不是因为你做了什么，不是因为你有过错要承担诉讼上的义务，而是因为别人受了损害找不到人，你要去承担这种诉讼上的义务，这也就意味着任何一天都有可能被人告到法院去，天天都有可能”。如果想要不承担责任的话，安装摄像头是最保险的方法，但这又与建筑物使用人的隐私权形成紧张的关系—从保有最低限度私人空间的正常预期考虑，恐怕是没有哪个涉嫌的建筑物使用人能脱离掉了无时不刻不生活在福柯所说的“被看”状态。而且这种证明成本要远远高于承担的补偿责任，更是违背了成本—效益原理，是对社会资源的极大浪费。更何况现在社会已经由整体主义进入个人主义，当今时代崇尚的是个人自由，如果规定由可能加害的建筑物使用人承担责任的话，会明显限制个人的自由，因为居住在建筑物里，是生命需要之一部分，它并不带有任何特殊的危险，如果通过法律的形式要求可能加害的建筑物使用人承担责任的话，一方面会导致个人的行为自由受到约束，另一方面对自己的处境也缺乏可预见性，给人带来不安全感。因此，让无辜的第三者分担损失会造成极大的不公正，并可能引发一些不稳定因素。