商标侵权赔偿方式浅析——结合我国商标法第63条和日本商标法第38条

董秋云

（510632 暨南大学法学院 广东 广州）

一、中国商标侵权赔偿方式——基于商标法2013年修正版第63条

根据我国商标法第63条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本条主要规定了三种侵权的计算方式，即实际损失方式，侵权获利方式和合理许可费方式。

这三种方式并非我国独创，美国知识产权侵权赔偿方式主要包括实际损失方式和侵权获利方式，并没有将第三种——合理许可费方式作为独立的方式，但在实务当中，合理许可费可作为实际损失的一个衡量标准。我国在继受外国法律的时候这种方式独立出来，作为第三种方式。

实际损失方式看起来是最合理的方式。参照侵权相关理论，商标侵权的损害赔偿也采用填平原则，但随着对知识产权无形特征和与其财产价值的认识的深入，实际损失的考量因素趋于多元化。不仅包括了被侵权人的营业收入的减少、维权产生的费用，甚至可能考虑到市场份额的影响、未来价值的损失等，商标作为一种消费者辨认商家和商品的符号，本身蕴含着巨大的价值。赔偿的理念更应趋向于保护超额利润的利益，“从这个意义上说，人民法院对于侵权赔偿的司法裁判，让人们感受到公平正义的重要维度就是市场价值，即赔偿数额符合市场价值规律。”实际损失这种方式在理论上看似可行，但在实务中，法官要综合考虑上述的多种因素，而每一种因素又依赖于当事人的举证，并不向其他侵权行为有物理上的损失，这种无形的损失证明上存在巨大的困难。

侵权获利方式相比于上一种方式而言，在一定程度上降低了证明和计算难度，毕竟有形的财产增加确实比无形的财产损失的证明难度低，计算上也不存在难题——当然是在账簿明晰的情况下。这种方式也具有合理性，如果侵权人从侵权行为中无法获得利益，那么基于一个理性人的标准，可以有效防止侵权的再次发生。

合理许可费方式实质上和第一种方式有相通之处，实际上是一种衡量实际损害的标准之一，在我国立法时将这种方式单独列出也是出于现实的考量。因为在商标侵权中采取谁主张谁举证的方式，实际损失和侵权获利都难以证明的场合，寻找一种更为简单合理的方式似乎更符合现实的需要。商标法规定在前两种方式无法确定赔偿数额时可以参照许可费的合理倍数正是基于这一现实需要。

二、日本商标侵权赔偿方式——基于日本商标法第38条

根据日本商标法第38条规定，日本商标侵权赔偿同我国一样分为三种固定的方式，同时为了保持法律的张力和灵活规定了可以突破规定的赔偿数额的限制，类似于我国酌定赔偿的规定。

从日本商标法第38条第1款的规定来看，实质是弥补商标权人和独占许可人（下文统称为权利人）的积极财产损失，指导思想是让权利人因侵权人转让而造成的损失的市场利润得到弥补。具体方法是侵权产品的转让数量*权利人每单位数量的利润金额作为权利人收到的损失。可以说，这种计算方法十分具体也相当具有合理性。首先从数量上来看，是侵权人的转让数量，不是权利人的销售数量受到侵权人影响的减少量。这种方式更加优越，原因有三，一是权利人销售数量的变化受到诸多因素的影响，比如技术改进、经济环境、政治政策、价格波动等，权利人很难直接证明其销售数量的变化与侵权人的侵权行为有直接因果关系；二是权利人销售数量不一定呈现减少的趋势，即使存在侵权行为，权利人的销售数量也可能因为其他原因而上升，此时难以证明权利人受到损失，如果采取权利人销售数量的减少量作为乘数，无疑不利于权利人的利益保护；三是市场空间不断扩张，侵权人侵害商标权的行为实际上是对商标价值的窃取，这是一种无形的、难以表现的价值，不适宜用权利人销量减少这一基准来衡量权利人实际的损失。前文提到，这一方法的目的在于弥补权利人的积极财产损失，不论侵权人每单位利润小于还是大于权利人每单位的利润，权利人的实际损失依赖于其因侵权行为所失去的潜在的市场。如果依照侵权人的每单位利润计算，在侵权人单位利润极小时不利于保护权利人的地位，也不利于保护商标法防止商标滥用、保护商标专有权的立法目的；侵权人单位利润极大时，权利人的实际损失并没有因此扩大，不会对权利人造成不好的影响。而且对于销售数量有限制性规定，即限定在权利人使用能力的额度内。防止权利人获取过多的利益。商标法第38条第1款实际损失方法计算方式更加具体，并且具有实行可行性和合理性。

日本商标法第38条第2款规定了赔偿的第二种方式——侵权利润方式。具体方法是以侵权人的利润作为商标权人遭受到的损失。这一方法与我国相同，直接将侵权人因侵权行为的利益收入作为赔偿数额，这种方式在上一章已有分析，不再赘述。

日本商标法第38条第3款规定了与使用注册商标相当的、权利人应获得的金额为赔偿数额，实务中一般被认为是相当于许可实施费用的金额，并规定损害金额的最低限度。这一方式和我国商标侵权损害赔偿第三种方式——合理许可费方式相似。但是我国规定允许的是商标许可费的合理倍数，在额度上高于日本的规定。但是日本第38条允许超出许可实施费用的金额，将自由裁量的权力赋予了法官。可以说，第三种方式虽然实务当中和我国的第三种方式很相像，但在其法律规定上看，日本法律规定更具有灵活性。我国直接规定按照商标许可使用费的倍数合理确定，而日本共倾向于选择相当于使用商标的对价的方式。

三、中日对比——次序问题

我国商标法63条规定了赔偿的次序性，即实际损失、侵权利润、合理许可费、法定赔偿、酌定赔偿。但从这几种方式的本质来看，实际损失和合理许可费存在重合之处，在某些立法例中合理许可费是计算实际损害的方式。在我国，实际损害不能包括合理许可费，主要包括侵权导致的销量减少或其他损失。正如上文所述，实际损害的后果和因果关系证明困难，权利人在证明具体数额的时候为了降低证明难度有可能会选择较低的赔偿。再者，在具体损失难以确定的时候才可以应用侵害人的获利，有时由于侵权人售价较低，利润不足以弥补权利人的市场损失，难以实现商标法保护商标权人、促进经济发展的目标。在规定优先顺序的情况下，即使前一种计算方法计算出的赔偿金额少于后面方法的金额也只能适用前者。其实《最高法院关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》（已失效）指出“在商标侵权案件中，被侵权人可以按其所受的实际损失额请求赔偿，也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获利润作为赔偿”，可以看出，实际上实践中也发现了赔偿方式次序问题导致的不合理之处。

日本商标法则允许权利人自由选择最有利于自己的方式推定赔偿的数额，不强制规定赔偿方式的次序，这种方式更有利于保护权利人的利益。之所以在损害数额推定的时候允许当事人选择，是因为在商标侵权案件中，被损害的权利是无形的，并且价值也是不确定的，在确定侵权所造成的损失时，赔偿数额不可能是确定的数额，只可能是按某种方式推定的数额，权利人在证明赔偿数额时更面临着举证和计算问题，“侵权代价小，维权成本高”是权利人不得不面对的现实。对于侵权人而言，“侵权了未必会发现，发现了未必会起诉，起诉了未必会胜诉，胜诉了未必会重罚，重罚了仍然有赚头”，由于这种恶性循环导致了商标侵权行为屡禁不止。通过法律平衡权利人的权利，降低维权成本，才能鼓励权利人维权，侵权人停止侵权。日本在司法实践中发现这种方式确实能形成商标权的有效保护。

四、结论

在商标侵权赔偿的有关规定中，我国商标法的第63条的规定的赔偿方式种类和灵活度要高于日本商标法第38条的规定。日本商标法的第38条直接规定了计算的方式，没有规定法定赔偿，也没有规定被告妨碍举证的责任。相比之下我国2013年修改的商标法规定更加完善灵活。但是在处理赔偿方式的次序问题上，突破次序才是更符合国情的选择，日本将选择权交给了处于弱势的权利人以平衡其维权的成本，更符合商标法保护的需要，中国可以借鉴这种做法，将选择权放手，或许是对权利人更好地保护。

两国的法律都没有办法解决商标侵权损失难以确定的问题，这根本是因为无形财产价值具有不确定性，商标在一定程度上等于商誉，是消费者判断商品或服务品质的标志，如何建立起商标估值机制是未来研究的重大课题之一，在商标等无形财产的价值可以有效估量之后，损害赔偿的问题才有可能想其他侵权行为一样，可以通过具体合理的赔偿方式进行赔偿。当下我们能做的是尽可能在商标法保护的权益内切实维护权利人的利益，形成良好的市场秩序，促进社会的健康发展。