关于董事、监事离职制度的思考

张 毅

（200120 上海达观管理咨询有限公司 上海）

董事、监事是公司治理模式下的受托人，是公司机关的成员，是公司事务的执行者、管理者和监督者。董事、监事选任或离职都需要通过正式程序而产生法律效力。但是，我国公司法关于董事、监事离职问题上相关制度设计存在不足，使得公司与离职的董事、监事在离职过程中的责任义务分配不均衡，尤其是有限责任公司的董事、监事提出辞职后，在公司不配合的情况下往往不能顺利地解除职务，发生争议后也难以获得司法救济。

一、我国现行法律框架下的制度安排

（一）《公司法》的相关规定

我国公司法着重于董事、监事的选任，相关制度的规范也较为全面。如《公司法》第37条第1款第2项规定了非由职工代表担任的董事、监事的选举和更换的职权由股东会行使；第45条第1款规定了董事的任期由公司章程规定；第52条第1款规定了监事的任期每届为三年；第146条规定了董事、监事的任职资格的消极条件。这些制度安排为公司提供了普遍适用的规则，降低了公司在董事、监事的选任、任期、任职资格方面操作上的不确定性，从而减少争议，提高了公司在此等事务上的运行效率。

但是，在董事、监事离职制度上，我国公司法的安排较为简单，不够完备。如《公司法》第45条第2款规定，“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”，及《公司法》第52条第2款规定，“ 监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。”。上述两个条款被认为“有助于解决董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职等致董事会空缺，有助于公司的正常运行”①，成为董事、监事在任期届满或辞职后的一项法定义务。

《公司法》第100条规定，股份公司董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时，应当在两个月内召开临时股东大会。该条款将董事会人数不足作为股份公司召开临时股东会法定事由之一，召开临时股东会成为股份公司的一项义务。“如无正当理由延期召开，利害关系人可依法追究公司及董事会成员的法律责任。”②。但《公司法》并没有将监事会出现人数不足的情形作为股份公司召开临时股东会的法定事由。有限责任公司出现机构成员人数低于法定要求的情形时如何处理，《公司法》也没有做出规定。由于有限责任公司临时股东会召开事由并非强制性规定，公司完全可以拖延召开以更换董事、监事作为议题的临时股东会，并且可以依据《公司法》第45条第2款及第52条第2款的规定，要求离职的董事、监事继续履行职责。这是《公司法》的一个制度性漏洞。

（二）部门规章的相关规定

中国证监会、深圳证券交易所、中国上市公司协会分别发布《上市公司章程指引》（2016）、《深圳证券交易所主板上市公司运作规范指引》（2015）、《上市公司监事会工作指引》（2015），以规范上市公司处理董事、监事离职过程中的行为。《上市公司章程指引》第100条规定，董事可以在任期届满前辞职，董事辞职必须向董事会提交书面辞职报告，除因董事的辞职导致公司董事会低于法定最低人数，辞职自辞职报告送达董事会时生效。《深圳证券交易所主板上市公司运作规范指引》第3.2.10条，不仅确认董事、监事、高级管理人员可以辞职，而且规定了在辞职导致公司董事会或监事会低于法定最低人数时，上市公司应当在二个月完成补选。《上市公司监事会工作指引》第8条“监事的任期”中“提醒关注”，当出现未及时改选或监事辞职导致公司监事会低于法定最低人数时，当事监事可要求上市公司及时进行补选；上市公司迟迟不进行补选的，监事可向公司所在辖区的证监局或公司挂牌的证券交易所反映、报告。

上述指引弥补了我国公司法规则上的缺失，为上市公司提供了处理董事、监事辞职相关问题的程序性路径。既对上市公司及时完成补选提出明确要求，以维护公司机关有效运作，同时关注和保护当事者个人的权益，更给予当事监事敦促上市公司及时补选和向监管部门报告的救济措施。但是，以上工作指引为部门规章，其调整对象仅及于上市公司。无法规范那些在公司治理的规范程度上普遍不如上市公司，在类似问题上所产生的争议、暴露的矛盾其实更为突出的广大中小企业。并且广大中小企业也缺乏通过完善公司章程来对相关问题做出安排的经验和动力，所以亟待在公司法层面弥补漏洞，提供普遍适用的规则。

二、现实问题的分析

我国首部公司法是在国有企业改制和经济体制改革的背景下于1993年出台的。基于“当时立法者的认识问题”“由于当时的历史局限和历史条件使然”③，1993年《公司法》是一部“没有内部治理问责和可诉性的法。对于公司治理中的责任分担界定不清，对于司法介入几乎没有规定。”④。在当时，被委任的董事、监事与委任方存在特殊的组织关系，所以对于董事、监事的任免仍不可避免地沿袭了官员任命机制的那一套做法，股东对董事、监事的去留还是拥有相当大的决定权和自由度。同时，董事、监事的离职所涉及个人利益的影响并不为当时立法者所关注。所以，1993年《公司法》只有关于董事、监事任期的规定，并没有董事、监事离职的规定。

2005年对《公司法》进行修订的总体思路是尊重公司自治，突出公司章程在公司治理中的重要作用。将董事、监事问题放在公司内部治理的大环境下，主张由公司自己制定规则来处理内部关系，司法不介入。2005年《公司法》对1993年《公司法》原第46条和第53条所做的修订，增加了改选出的董事、监事就任前，原董事、监事仍应当履行职务，以延展原董事、监事责任期限的方式来维持公司机关在形式上的符合法定要求。但是这样的制度安排客观上模糊了究竟谁才是维持公司机关人数符合法定要求的真正责任人的问题。维持公司机关人数就需要进行补选董事、监事；选举董事、监事是股东会的职权，需要召开股东会；召集股东会是公司董事会的责任。所以，公司董事会才是维持公司机关人数符合法定要求的真正责任人。

董事、监事离职，不管是主动辞职还是被动离职，其所要达到的目的是解除相关职务，终止相应的权利义务关系。尤其是对于主动辞职的董事、监事来说，如果辞职之后却不能解除职务，还需继续担负责任义务，显然违背了当事人辞职的初衷。董事、监事离职会导致其与公司利益不再契合，甚至产生冲突，当事人也就不再适合作为受托人继续担当公司事务执行者、管理者、监督者的职责，公司理应尽快选择其他合适人员来接替。

三、问题解决的思路

（一）借鉴和参考国外立法经验

关于公司机关成员离职，以及因离职而导致公司机关成员不足的问题，域外大陆法系公司法普遍要求公司有责任在一定期限内补充成员以达到法定要求；或依利益相关人的申请，由法院予以补足；或依制度性安排，自动由替补成员补足。

比如德国《股份法》第85条（1）“缺少一个必要的董事，在紧急情况下，法院经当事人申请选任董事。对于法院的裁决，允许抗告。”；（2）“一旦瑕疵被弥补，法院选任的董事的职务即被解除”⑤；第104条（1）“监事的人数不足以形成决议的，经董事会、一个监事或者一个股东的申请，法院应补足人数。董事会有义务不延迟地提出申请，除非在下次监事会开会前能及时补充人数。”；（2）“监事持续超过三个月少于法律或者章程规定的人数的，法院应依申请将其补充至法律或章程规定的人数。在紧急情况下，法院也应依申请在上述期限届满前补充监事会人数。”⑥。

再如《日本公司法典》第329条第2款“在作出前款决议的情形下，在没有高级管理人员⑦或本法或章程规定的高级管理人员人数不足时，可依法务省令规定选任候补的高级管理人员。”⑧；第346条第1款“在没有高级管理人员等或本法、章程规定的高级管理人员人数不足的情形下，因任期届满或辞任而卸任的高级管理人员，在新当选的高级管理人员就任之前，仍有作为高级管理人员的权利义务。”；第346条第2款“在前款规定的情形下，法院认为有必要，可依利害关系人的请求，选任应临时执行高级管理人员职务的人。”⑨；第351条第1款“在没有代表董事，或本法、章程规定的代表董事人数不足的情形下，因任期届满或辞任而卸任的代表董事，在新当选的代表董事就任之前，仍有作为代表董事的权利义务。”；第351条第2款“在前款规定的情形下，法院认为有必要，可依利害关系人的请求，选任应临时执行代表董事职务的人。”⑩。

可见，公司机构成员人数不足是一个普遍的可能出现的问题，各国在公司法框架内对此也都有相应的规定予以应对，而且没有将该问题简单地作为公司自治而任由公司自行处理。相反，在必要之情况下，法院经利害关系人申请而介入作为通常被适用的兜底性安排。这样的一种制度安排的积极性在于，一方面，公司可以制定合适的程序来解决公司机构成员更替的事务，以彰显公司自治的原则。另一方面，在出现特殊情况下，法院可依申请而介入，得以选任（临时）成员，以体现国家监管的意志。同时，兼顾公司和当事者个人的利益，公司有责任在合理期限内选任接替人员，辞职的董事、监事也有责任在接替人员就任前继续履职。更为重要的是，在公司法层面做出处理相关事务的制度安排，可以避免不确定性带给公司内部和外部利益相关者的困扰，提高公司事务发展的可预见性。

（二）立足我国修法的实践

我国1993年颁布《公司法》后，通过对实践中所暴露的问题进行调研总结，在广泛听取经营者、学术界、法学界人士的意见基础上，先后在2005年和2015年对《公司法》进行过两次修订，不断扩大公司自治范围和增加可诉性，以顺应社会主义市场经济的需要。

公司自治理论来源于传统的私法自治原则。但“实现公司自治有赖于公司制度架构的合理性”⑪。合理的公司制度架构应该是在尊重公司作为独立法人的意思自治的同时，具有针对公司自治权被忽视或被滥用时的制衡措施。“注重公司立法中司法在更大程度上介入公司治理，从某种意义上讲，与公司法的制度建设同等重要。”⑫。当公司应有的相互制约和制衡被打破，或公司自治的有效性不能实现时，则应该有其他措施对此进行校正。而公司法应该是公司自治最后的裁判者，断处公司自治所不可预见的漏洞和纷争。通过两次修订，现行《公司法》减少了行政干预，缩减了强制性规定，尊重公司自主管理意志，强化了公司章程在公司自治中的作用。同时，赋予那些与公司存在利益关联的当事人提起诉讼的权利，将利益相关者的诉求纳入司法救济之中。相继出台了否定公司独立人格诉讼、股东派生诉讼、公司决议无效（撤销）诉讼、股东知情权诉讼、请求利润分配诉讼等诉讼制度。

离职的董事、监事因公司不启动补选程序而不能实际解除职务，这在过去或许并不是一个显著的问题。但随着工商信息的公开透明，以及《公司法》对董事、监事法律责任的强化，离职的董事、监事若不能及时解除职务，终止与公司的权利义务关系，就会背负较重的法律义务，甚至可能承担本不应该由他承担的法律责任。若公司在董事、监事离职过程中不予配合或故意拖延，也将损害离职董事、监事的个人利益。因此《公司法》应当就董事、监事离职这一事项做出更为合理均衡的制度安排，既要维护公司的利益，也要保护离职董事、监事的个人利益；既要尊重公司自治，允许公司自己制定补选的制度，也要做出可诉性安排，如果公司在合理期限内不启动补选程序的，应当赋予当事人提起诉讼的权利。

注释：

①国务院法制办工交商事司编著《〈公司法〉与〈公司登记管理条例〉新旧对照及简明释义》.法律出版社,2006年,第34页。

②吴建斌著《〈中华人民共和国公司法〉释义》.南京大学出版社，1994年，第105页。

③康泰,张穹,胡可明,赵晓光著.《新公司法修订研究报告》.姜天波《公司法修改若干理论问题》.中国法制出版社,2005年，第187页。

④曹康泰,张穹,胡可明,赵晓光著.《新公司法修订研究报告》.姜天波《公司法修改若干理论问题》.中国法制出版社,2005年，第190页。

⑤胡晓静,杨代雄著.《德国商事公司法》.法律出版社,2014年，第103页。

⑥胡晓静,杨代雄著.《德国商事公司法》，法律出版社,2014年，第115页。

⑦“高级管理人员指董事、外聘会计及监事”。

⑧吴建斌,刘惠明,李涛,周剑龙,张凝著.《日本公司法典》.中国法制出版社,2006年,第167页。

⑨吴建斌,刘惠明,李涛,周剑龙,张凝著.《日本公司法典》.中国法制出版社,2006年,第175页。

⑩刘惠明,李涛,周剑龙,张凝著.《日本公司法典》.中国法制出版社,2006年,第178页。

⑪张穹,胡可明,赵晓光著.《新公司法修订研究报告》.陆文山.《试论新兴甲转轨时期我国公司立法理念的价值取向》.中国法制出版社,2005年,第295页。

⑫张穹,胡可明,赵晓光著.《新公司法修订研究报告》.姜天波.《公司法修改若干理论问题》中国法制出版社,2005年,第209页。