食品安全犯罪与行政违法的融合交叉问题之浅析

林耀龙

（310023 浙江工业大学屏峰校区 浙江 杭州）

新世纪以来，我国的食品安全犯罪呈多发态势，三鹿奶粉事件、肯德基苏丹红事件、地沟油事件等种种骇人听闻的案件正不断挑战人们对日常饮食生活的认知。俗话说“民以食为天”，如果我们日常生活中的食物出现了问题，所带来的负面社会影响将是不可估量的。对此，我们国家对于食品安全问题给予了高度重视，加强了市场监督，并以刑法作为维护食品安全的强有力保证，使得食品安全问题得到了明显的改善。当然，食品安全犯罪同传统的明显违反伦理道德的自然犯不同，它是违反了行政、经济管理法规的犯罪行为，被我国的刑法规定在破坏社会主义市场经济秩序这一类犯罪中，从学理上说当属于法定犯。这类犯罪的明显特征就是违反了行政、经济管理法规，因社会危害程度过于严重，不得不以刑法对其进行规制。也是因为这一犯罪与行政违法行为分不开，导致司法实践中对此类问题容易产生混淆和处罚不当。由此，如何对该类行政违法行为与刑事犯罪加以正确界分是一个不容忽视的问题。本文试从食品安全犯罪为视角，对这一问题进行分析和研究。

一、食品安全犯罪与行政违法产生融合交叉的原因及问题

首先，从概念上来看，《中华人民共和国刑法修正案（八）》将原来的“不符合卫生标准的食品”修改为“不符合食品安全标准的食品”，这一修改不仅是为了与新修订的《食品安全法》进行衔接，也是为了加强对于可能产生的食品安全问题的预防。具体来说，即使具备了卫生标准，但存在潜在的食品安全隐患的情况下，行为人明知存在隐患却依然生产、销售的行为也存在构成本罪的可能。我国《刑法》第一百四十三条对“不符合安全标准的食品”一词并未做出列举，而是以《食品安全法》规定的标准来判断食品是否符合安全标准，这就使得行政违法行为指向的“不符合安全标准的食品”与刑法指向的“不符合安全标准的食品”在外延上看是一致的。

其次，构成行政违法是构成这一犯罪的前提。构成食品安全犯罪的行为人必然是违反了国家食品安全管理法规和工商行政管理法规，在这一前提下，行为人的行为才有可能上升为犯罪，若是并不违反食品安全管理法规和工商行政管理法规，行为人就不具备构成食品安全犯罪的要件。

再者，危害食品安全案件在初期一般都是卫生行政管理部门对生产、销售不符合食品安全的行政违法行为进行查处的，在达到了构成犯罪的情况下方才向公安机关移送，作为刑事案件立案侦查。当然，该违法行政行为是否构成犯罪，其中的取证环节十分的重要，不仅该食品是否具有足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾患的危险需要行政机关的检测，若对当事人造成严重危害，也需要行政机关的前期检测和鉴定来证明当事人受到的伤害与事物有关联，这些都是可能成为刑事证据的重要线索和资料。

二、食品安全犯罪与行政违法行为的界分

虽然食品安全犯罪与涉及食品的行政违法行为之间有许多交叉融合的地方，但两者适用的法律却分属两部部门法，因此两者也是存在诸多的不同的，笔者认为可从以下几方面进行界分：

第一，两者的注重点不同。行政执法部门对于行政违法行为更多注重的是形式方面，而不关注其是否会有实质社会危害。例如对于猪肉的贩卖，即使猪肉贩子的猪肉是新鲜的、质检合格的猪肉，但没有经营执照的，行政执法部门依然会对其做出行政处罚，其根据和理由是猪肉贩子违反了工商管理部门的规定，破坏了正常的市场经济秩序，其有无实质的社会危害在所不问。若是猪肉贩子正常经营但贩卖的猪肉有质量问题，行政执法部门则会根据《食品安全法》的规定对其做出行政处罚。而刑法关注的却是实质的社会危害，构成食品安全犯罪的要求除了违反国家食品安全管理法规和工商行政管理法规外，还要求“对人体健康造成严重危害或者足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾患”。最高人民法院和最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：（一）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的；（二）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的；（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；（四）婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的；（五）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。如上所述，猪肉贩子无照贩卖合格猪肉的行为不会构成犯罪，只由行政法来规制；假如猪肉贩子的猪肉属于病死、死因不明或者检疫不合格的猪肉，那么无论他是否有经营执照，他贩卖猪肉的行为都会被认定为犯罪行为，而不再是单纯的行政违法行为。由此可见，刑法与行政法虽然在一定程度上有相同点，但两者的关注点是不同的，刑法更加注重实质的社会危害，对犯罪行为的要求明显高于行政违法行为。

第二，两者在取证的要求上也有不同。正因为行政法和刑法的侧重点不同，行政执法部门和司法部门关注的证据也不尽相同。一个行政违法行为若是要上升为犯罪行为，行政部门前期对行政违法行为取得的证据并不能直接为司法机关所运用，而是要经过刑诉法的严格程序进行筛选，才能确定是否能作为犯罪证据使用。如上例中，猪肉贩子有无经营执照的证据与猪肉贩子是否构成生产、销售不符合安全标准的食品罪并无关联，因此该证据无法作为认定猪肉贩子构成犯罪的证据使用。但对于行政法而言，有无经营执照的证据是其对猪肉贩子处以无证经营的行政处罚的重要依据。

第三，对于刑法而言，若要构成食品安全犯罪，除了违反国家食品安全管理法规和工商行政管理法规以及对人体造成严重危害或者足以造成严重食物中毒或其他严重食源性疾患的行为外，其背后还隐藏了以牟利为目的的要求，这也是构成食品安全犯罪的要件。若是在上例中，猪肉贩子并非以牟利为目的，而是想用病死猪肉报复不特定的多数人，那其行为可能构成以危险方法危害公共安全罪，而非必然的食品安全犯罪。但对行政法来说，猪肉贩子的经营无需以牟利为目的，只要其有无照经营的行为或者贩卖质检不合格猪肉的行为，都属于行政处罚的范围。因此，两者在对目的的要求上也是不尽相同的。

三、食品安全犯罪与行政违法交叉融合的衔接与归宿

食品安全犯罪与涉及食品的行政违法行为既有共同点，也有泾渭分明的区别，这就决定了我们要对这二者进行有机衔接，以确保在司法实践中做到正确定性、公平公正处理案件。笔者认为可以从以下几方面进行衔接和适用：

首先，在司法实践中，危害食品安全案件中存在行政程序和刑事程序谁先适用的问题，目前多数学者主张坚持“刑事优先原则”。但也有学者主张应“以行政优先为原则，刑事优先为例外，进行行刑衔接机制的构建和程序的设计安排”。笔者认为，在办理危害食品安全犯罪时，可以尝试性地进行行政程序优先于刑事程序的模式。[1]危害食品安全犯罪设立的主要目的是为了预防可能存在的社会风险，且作为其他法律的最后防线，刑法应该更多地保持谦抑性。从专业化程度而言，卫生行政执法人员对于食品安全领域的了解以及对涉及食品安全违法的案件显然较之于刑事司法人员更为熟悉，且先进入行政程序能更好地发挥行政法的灵活性与主动性。故从预防此类行为的效果来看，似乎是行政程序优先于刑事程序更为合理。同时，为了便利刑事诉讼的进行，将涉案食品鉴定等专业性工作在行政程度先行开展是尤为重要的，可以避免在后续的刑事程序中出现对诉讼不利的局面。

其次，在过去的行政犯司法认定中，一个较为模糊的问题在于司法机关如何对待行政执法机关在执法过程中收集、调取的证据。新修订的《刑事诉讼法》第52条第2款对此进行了明确，即“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证据、书证、视听资料、电子证据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。这就意味着卫生行政执法部门在行政程序中对涉案食品所作的鉴定，以及在开展执法活动中所获取的各种证据材料，在无需再次履行取证手续的情况下，可直接进入到刑事诉讼程序。但这些证据材料是否可以作为定案的根据，依然需要经过司法机关的审查判断。此时的审查应主要关注取证主体是否适格、鉴定主体是否合法，引用规范是否有效等规范性问题上，一般不再就涉案食品是否在化学成分上达到了危害食品安全进行审查。当然，由于“该款规定涉及的证据材料范围是物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据，不包括证人证言等言词证据”，故行政机关所获取的言词证据，并不必然能直接转化为刑事证据材料。①这就需要司法工作人员在取证的时候注意刑法对证据的关注点在何处，并根据案件的需求进行调查取证。据此，刑法与行政法在取证的方面可以做到一个有效的衔接。

再次，作为最具威慑力的制裁手段，刑法对不法行为的打击力度以及预防社会风险的能力不言而喻，为经济的安全和平稳发展提供了非常有利的条件。然而，刑法的谦抑性告诉我们，“在一个自认自由而开放的社会中，由于刑事制裁的施加是一种名誉污损和自由丧失的独特组合体，因此人们应该只是在极少情况下才诉求于他。”[2]作为一种严重侵害社会秩序和公民权益的民生犯罪，危害食品安全犯罪成为了当前刑事司法实践所重点制裁的对象，是公权力机关有效保障公众福利，维护社会稳定的必要举措。但过分依赖刑法对食品安全犯罪的制约，也可能造成刑法的规制范围被过分扩大，降低了行政法律的实用性和灵活性。因此，如何正确进行刑法解释以保障行政法律和刑事法律能够协调互助，各司其职，是我们应当关注的重要领域。

危害食品安全犯罪所侵害的是“国家对食品安全卫生的管理制度和不特定多数人的身体健康安全”，[3]但有的司法者过分地扩大了刑法对于规制危害食品安全犯罪的意图，习惯性地先凭借自己的主观感觉去判断行为人是否具有侵害上述社会利益的行为，并先主观判断了这种刑法危险是否存在。因此在食品安全犯罪的具体认定中，对于犯罪要件的判断也是一个非常重要的环节。笔者认为，在此类案件中应当先从客观行为、行为对象以及食品安全危险等客观要件先入手，再结合对于生产、销售的食品具有食品安全风险是否明知的主观要件来判断行为是否侵犯了犯罪客体。这种认知思路对于办理食品安全问题的案件来说是有很大的借鉴意义的，比较理想地体现了刑法目的解释的作用，使得刑法显得更为合理，起到正真地规制食品安全犯罪的作用。[4]

最后，刑法与行政法在处罚上也存在可以相融交叉的地方。笔者认为，对于既构成食品安全罪又构成行政违法的行为，对当事人可以合并适用行政责任和刑事责任，既不能以行政责任代替刑事责任,也不能因追究其刑事责任而免除其行政责任。即既不能以罚代刑，也不能只刑不罚。这样不但会违反《刑法》和《行政处罚法》的原则和规定，还会导致对行政犯罪行为的打击不力。当然，在合并适用时，应注意有些内容不能同时适用或无须同时适用。如作为刑事处罚的罚金和作为行政处罚的罚款，两者均属经济处罚范畴，无论从其功能，还是实际应用，均无同时适用之必要。

注释：

①全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《〈关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第49页。

[1]刘艳红，周佑勇.《行政刑法的一般理论》.北京大学出版社,2008年版,第16-17页.

[2]［美］哈伯特·L.帕克.《刑事制裁的界限》,梁根林等译.法律出版社2008年版，第246页.

[3]高铭暄,马克昌.《刑法学》（第五版）.北京大学出版社、高等教育出版社,2011年版,第380页.

[4]陈兴良.《教义刑法学》.中国人民大学出版社,2010年版,143页.