内幕交易罪与行政违法的关联与界分

朱 訸

（310023 浙江工业大学法学院 浙江 杭州）

刑行交叉，从字面上理解是刑法与行政法承接式的交叉关系。所谓承接式交叉，就是指两者实际不是并存的，只是在一定的条件下具有进退关系，但这种关系需在特定条件下才能产生。刑行交叉正是体现在一定的社会条件下，行为人的特定行为由行政违法上升至刑事犯罪或者刑事犯罪下降至行政违法，这样的上升或下降过程中所具备的要素及体现出的社会及司法环境就是本文所要研究的对象。而从法理上定义刑行交叉，就必须从厘清刑事犯罪与行政违法的区别出发，探究其各自的构成要素。

行政法所调整的是行政主体在行政职权的过程中，与行政相对人、行政监督主体之间发生的各种关系，包括行政主体内部的各种关系规范的总称。由于行政法所规制的范围十分广泛，可以说涉及到了社会的每一层面，所以行政法并没有一部真正意义上的行政法典。同时，行政法规具有显著的易变性，这也是由行政法所规制的对象所决定，社会在不断地变化与发展，所以行政规范也应及时地适应社会的发展变化的需要。

违反刑法的行为即一般意义上的犯罪行为，犯罪行为具有一定的社会危害性，这也是刑法区别于其他部门法的重要特点之一。我们将某一种行为定义为犯罪，是因为该行为侵犯了刑法所调整的特定社会关系，同其他违法行为一样都应承担相应的不利法律后果。同时，对于违反刑法的犯罪行为来说，则要承担刑罚处罚的法律后果，应受刑罚处罚也是犯罪的基本特征之一。

所以说，刑法与行政法是存在紧密联系的。由于行政法所规制的是行政主体在行政职权的过程中，与行政相对人、行政监督主体之间发生的关系，以及行政主体内部的各种发生的关系，并且随着社会的变迁，某特定行为到后来所侵害的客体逐渐由行政关系上升到了刑法所调整保护的社会关系，那么这种行为便上升到了刑事犯罪的范畴，并且该行为也要受到刑罚处罚，反之亦然。那么，在这个社会发展的过程中完成了一个特定行为从行政违法与刑事犯罪之间转变过程，而这个转变的过程中所要探究的就是刑行交叉问题中所蕴含的关联与界分要素。

对于内幕交易所属的经济类违法犯罪而言，经济违法或者行政违法是犯罪形成的必经过程，主要是由违反经济法严重程度升级而上升为犯罪的，因此此类案件都存在刑事犯罪与违法责任行为的融合（交叉）问题，也就是刑法中的罪与非罪的界限问题。这种情形下，案件的两种性质要么同时存在违法与犯罪，要么只存在行政违法案件，刑事案件不存在。而是行政违法还是刑事犯罪就需要有具体案件具体判断，一般情况下是看刑事要素能否组成完整的证据链条，进一步判断是否符合某个犯罪的全部构成要件。除了立案标准外，还要判断其他要素，要注意刑法里的词汇与经济法里的词汇虽然存在同一的现象，但是在不同法律中同一词语所表达出的含义可能并不相同，各自有自己的解释。

一、内幕交易罪与行政违法的关联

随着资本发展的需要，内幕交易的行为被逐渐的纳入到刑法所调整的范围之中。我国1997年刑法第一次将内幕交易的行为纳入到刑事犯罪处罚之中，在1999年的刑法修正案中也将期货交易中的该种行为纳入刑法之中，从范围上扩大了内幕交易类犯罪的适用。此外，根据我国《刑法》的内幕交易罪表述中除了对于罪状的描述之外，特别强调了该罪构成要素是情节严重的行为。该条第三款规定的内幕信息知情人员的范围，参照其它法律法规的相关规定加以确定。

由于刑罚对于内幕信息是什么、内幕人员的范围是什么等相关问题，需要参照属于非刑事法律的行政法规加以确定。由此，内幕交易行为从行政违法到刑事犯罪的判断过程中产生了大量的关联现象，主要体现在以下几个方面：

1.内幕交易犯罪之主体的行政法认定

如前文所述，我国内幕交易犯罪主体可以分成内幕信息知情人以及非法获取内幕信息的人这两类。但是我国刑法并未规定如何去界定上述人员的范围，刑法中的表述是根据相关法律、行政法规加以确定，《证券法》第七十四条对什么是证券内幕信息知情人主体范围提供了主要依据。我国目前内幕交易罪的主体，凡在内幕信息的敏感时段内买卖相关股票证券或指使他人买卖证券的，将被认定是内幕交易，金额超过一定标准、多次实施和影响恶劣的，将追究刑事责任。

2.内幕交易犯罪之内幕信息的行政法认定

内幕信息是内幕交易犯罪构成要件的核心要素之一，要判断信息知情人在特定时刻的行为是否构成内幕交易，关键在于判断其所知悉或者加以利用的信息是否为内幕信息。在各国证券立法的比较研究中我们可以发现，内幕信息的如何确定都是重要的内容，对内幕交易行为规范力度大小可以用的内幕信息范围大小来判断。内幕信息界定中，核心要素还能将主体及行为等关系要素串联起来，因此，准确判断内幕信息的含义与范围对于内幕交易犯罪的规制具有十分重要的意义。

二、内幕交易犯罪与行政违法的界分

1.内幕交易犯罪与行政违法之间的差异

如何判断某行为是行政违法还是犯罪行为，首先应当分析其社会危害性的程度是否已经达到了刑法所规定的社会危害性质与社会危害程度的要求，不同的社会危害性质与程度行为人应当承担不同的法律责任。对于犯罪与行政违法差异的界定，学术界存在理论上的争议。主要有三种区别理论学说的存在。

质的区别说。这种学说认为行政违法所破坏的是行政秩序和行政利益，它所造成的结果，只是一个特定的社会损害，而刑事犯罪则是对普遍的社会利益的侵害，具有社会伦理上的可非难性。因而行政违法与刑事犯罪两者不属同一种类的不法行为。[1]但就案件性质而言，不同性质的案件是不可能存在交叉问题的，因为从逻辑上是说不通，这意味着案件既是行政案件又是刑事案件（案件竞合），而实践中的案件要么是刑事案件要么是行政案件，两者泾渭分明，或者既存在行政案件同时又存在刑事案件即存在两个案件，所以就案件性质而言是不可能交叉问题的。

量的区别说。这种学说认为行政不法行为只是一种比刑事不法行为具有较轻的损害性与危险性的不法行为，缺乏可责性。二者之间不存在质的差别，只存在社会危害性的大小的不同或者是不法程度的高低。[2]量的区别说认为，只是从行政违法上升到刑事犯罪只是关系上的递进或者升华关系。

质与量的综合说，行政违法行为与主要犯罪行为之间的区别核心是质的区别，而处于刑法边缘区域的犯罪行为与行政违法之间，仅存在着不法程度的区别，即量的区别。侵犯这些核心价值的行为是刑事违法，反映出对于社会伦理的无价值判断。[3]对于内幕交易类犯罪而言，其应属于在刑法的边缘区域违反行政制度而损害集体。法益的犯罪，按照质与量的综合说的观点仅存在量的区别，可视为等同于量的区别说。

综合内幕交易的相关法律法规加以分析，《证券法》与《刑法》有关内幕交易规定的差异主要在以下两点：一是明示、暗示；二是情节严重与否。对于第一点的差异学界观点不一，普遍认为是由于刑事证明标准相比行政执法证明标准的更高，因而表述需要更为精确，采用“明示、暗示”的表述更加明确，也更有利于证明，从而更容易追究一些内幕信息知悉人和与其有特定关系的信息接收者采取隐蔽方式联系，利用内幕信息买卖证券、期货的行为，否则难以以行政执法所采用的方式证明。所以，真正区分内幕交易犯罪与行政违法的关键还在于第二点所述的情节严重与否。

2.对于内幕交易犯罪与行政违法“情节严重程度”的研究

根据我国刑法，要区分内幕交易犯罪与违法主要是从内幕交易行为的严重性和社会危害性方面加以考虑，只有情节严重的内幕交易行为被适用刑法并被定罪量刑。从犯罪构成角度说，证券内幕交易行为如果符合了全部构成要素，那么这一行为就可以认定为内幕犯罪；否则，只是应受行政处罚的行政违法。这是一种先刑后行的思路。根据我国《刑法》第一百八十条的规定，内幕交易行为所述的“情节严重”程度就是该罪最罪与非罪的区分界限。

尽管根据我国刑法，对于内幕交易罪从字面上不难看出情节严重的“严重性”是内幕交易罪与非罪的区分界限及首要法定要件。在刑事立法中以“严重性”表明构成内幕交易犯罪的程度，但在司法实践操作中刑事立法中的“严重性”并没有明确具体可操作的限定，对犯罪的认定将无法进行，这种模糊性成为了在司法实践中如何准确定罪量刑的一种障碍。如何对内幕交易进行监管和规制，如何判断刑事案件介入的标准，如何从行政法领域中界分出来进入刑事法规范，这需要由《证券法》及相应行政法规范进行调整。

2012年3月29日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第六条规定无一不是对情节严重的量化判断。以具体的数额以及交易次数作为界定是否情节严重的标准，这说明对于立法者而言更偏向从“量的区别”上来明确行政违法与刑事犯罪的界限。

以上规定的追诉标准看似具有较强的可操作性，似乎能为追究内幕交易提供明确的法律依据。但是，分析实践中的案例，我们可以发现该规定本身存在操作上的不可行性，在实践中存在大量符合内幕交易罪的情节严重标准的行为被按照行政处罚处理的现象。

3.行为构成刑事犯罪却以行政处罚处理的原因剖析

在我国当前的刑法规定之中，对于内幕交易是否构成犯罪界限的讨论，集中在了对内幕交易行为情节严重的“严重性”的认定上，即满足什么标准、什么条件就构成情节严重。然而实践中大量符合内幕交易罪的情节严重标准的行为被按照行政处罚处理，这样的现状从一定程度上说明关于“情节严重”的司法解释不符合实践，该规定本身存在操作上的不可行性。

之所以出现这样的现象，主要在于司法解释对于内幕交易“情节严重”标准的规定脱离司法实践中的实际情况。无论是证券成交额金额标准，还是期货中的金额标准都严重低于实际的现状。对于能有机会接触到内幕信息的那些行为主体而言，其所能运作的、产生影响的资金绝大多数都会远远超过司法解释中所规定的“情节严重”的数额，这样就使得目前“情节严重”规定在刑法与行政法的区分上就失去了意义。目前内幕交易违法案件大部分案件由证监会直接进行了处理，只有很少的内幕交易案件由行政机关移交给了司法机关，刑事案件畸少的现状显然是存在问题的。根据当前证监会与刑事司法机之间的对内幕交易处罚的不同分工现状进行考量，提高情节严重的数额标准是当前急需解决的问题。目前内幕交易违法案件大部分案件由证监会直接进行了处理，刑事案件畸少的现状显然是存在问题的。因此，对于“情节严重”的标准问题，需要在立法上进行完善。

4.“情节严重”标准在立法上的完善

（1）提高“情节严重”规定的金额标准。目前“情节严重”的金额规定对于内幕交易罪而言只能说是一个象征性的入罪门槛，难以达到刑法所要求的刑罚威慑目的，而且会严重损害刑法权威。应当将符合目前刑法中“情节严重”的金额标准由证监会进行主管，而提高刑事犯罪的入罪门槛，即大幅提高刑法中规定的“情节严重”的金额要求。在提高入罪的金额之后，行为的认定只需要根据金额标准即可明确判断，行为只要达到相应的金额标准就可认定为“情节严重”并以刑法加以规制调整；而金额数量未能达到“情节严重”标准的，则直接交由证监会进行行政处罚。这样对于内幕交易行为而言，司法机关和行政机关就能够各自在法律规定的范围内处理其职责范围内的事项，标准明确且不会产生所交叉。

（2）增加有关“情节严重”的评价要素。金额标准虽说可以体现出行为的严重程度，但是还是无法完全体现出行为的危害性要素，因而可以通过在《刑法》或相关司法解释中增加相应的法律评价要素体现行为的严重程度。首先，可以考虑行为引起股市或期货的涨跌幅度。在特定的信息发布的交易时段内，股市或期货的涨跌幅度一定程度上可以说明内幕信息的重要性程度。但是具体的涨跌幅度标准仍需要根据具体的品种加以具体区分，因为不同的流通市值的个股对于同样资金的敏感程度区别非常大。其次，还可以选择考虑受害者的数量，一般而言受害者的数量越多那么意味着对秩序危害就越大，但标准仍需要根据不同个股品种情况加以区分。

[1]黄明儒.《行政犯比较研究——以行政犯的立法与性质为视角》.法律出版社,2004年版,第138-175页.

[2]李晓明.《行政犯罪的确立基础：行政不法与刑事不法》.《法学杂志》,2005年,第2期.

[3]王莹.《论行政不法与刑事不法的分野及对我国行政处罚法与刑事立法界限混淆的反思》.《河北法学》,2008年,第10期.