公证事项合法性审查的路径建构

陈如炮

（325800 浙江省苍南县公证处 浙江 温州）

一、公证事项合法性审查的现实困境

（一）审查所依据的“法”的范围不明

“在所有国家中，法律依然是多种多样的，并且常常是不稳定。”。面对我国各种制订法，如法律、行政法规、地方性法规、部门规章等“面广量大”的现状，公证员究竟以何种“法”为依据确认公证事项合法，在《公证法》和公证程序规则中并没有涉及，立法的空白和评判标准的模糊，使得公证员在判断公证事项的合法性时，往往存在不同理解，不可避免地造成了公证事项合法性评价结果的多样化。

（二）应受合法性审查的“公证事项”范围界定不清

有学者主张，并非所有的公证事项都要求真实合法，在一些公证业务中，只存在真实性的问题，不存在合法性的问题，有些公证事项只涉及到形式上的真实合法，不涉及到内容的真实合法。“在我国，不应强调公证机构必须对待公证事实的合法性进行审查”，这是因为“过分强调公证机构必须对事实的合法性进行审查，实际上混淆了公证机构和法院的职能”。但也有观点认为这值得商榷，因为一方面公证所涉及的事实都是法律上的事实，而不可能是纯粹的客观事实；另一方面，“合法性”审查也并非专属于法院的权力，行政机关在行政执法的过程中也必然包含对事实的法律判断，特别是在实施行政处罚、行政许可等行政行为时尤其如此。因此，认为公证事项合法性原则实际上混淆了公证机构和法院的职能的观点是不能成立的。

（三）公证事项的法律属性解读多样化

法律语言的多义性和模糊性是不确定法律概念存在的必然结果，根植于人们有限的认识能力与简陋的语言水平，法律概念的多义性普遍存在于整个法律规范领域，遍及所有部门法体系；作为普遍性的行为范式要求的法律规则与现实生活中的具体案件的关系并不是一一对应的，比如“父母”，《民法通则》中的父母指生父母，而《继承法》中的父母即包括生父母、也包括养父母、还有扶养关系的继父母。因此，公证员在对公证事项进行合法性判断时，经常存在法律理解的多重视角，面临选择的困难。

二、公证事项合法性审查陷入困境的缘由剖析

（一）公证事项合法性评判的落点不统一

公证事项合法性评判离不开法律规范，而法律规范是由构成要件与法律效果构成，当满足特定的构成要件之时，便产生与之相对应的法律效果。“法律要件者，法律附以法律效力所必具备之一切事实也”。法律效果是法律规范对于符合构成要件的事实所产生的法律上的拘束力，这种效果是法律予以明确规定的。如在买卖关系中，当买受人与出卖人双方就买卖的意思达成一致，买卖合同这一法律要件即成立，其产生的法律效果就是出卖人负有转移标的物的义务，买受人负有支付对价的义务。因此，用法律规范来对公证事项进行合法性审查时，就不可避免出现了落点的不同，有些人将评判的着力点降落在法律规范中的法律效果项，以法律效果是否达到作为公证事项是否合法的判断点，而有些人则将评判的着力点吸附在法律规范中的法律构成要件上，以公证事项是否符合法律构成要件（该工作实际上属于法律推理三段论中的“涵摄”阶段）作为公证事项是否合法的判断点。这样的判断落点差异，正是公证机构审查范围、公证证明效力范围、公证法律责任范围之间不能前后相续、依次重合的根源。同时，一个基础法律规范所包含的法律要件通常有多个；且在成文法的表达中，法律要件与法律效果之间的区分亦并不是绝对的。法律要件与法律效果具有多层次性，由于大陆法系的规范是以概念来进行抽象表述的，出于逻辑的一致性和表达精简的考虑，往往将某一法律效果规定为另一法律效果产生的法律要件，下一层次中的法律效果构成上一层次的要件。这样层层分解的特征拉大了公证事项合法性理解的差距，使公证事项合法性审查的着力点变得分散和模糊。

（二）公证事项合法性审查未能围绕当事人申办公证目的与公证员职责的连接点展开

权利请求及其基础法律规范是当事人申办公证目的与公证员职责的连接点。站当事人立场，当事人以权利请求（申请公证的目的）为核心，寻找法律理由和事实依据，并依据找寻到的法律理由，对事实依据通过公证的形式予以固定，以使得该事实满足法律理由，并进而获得权利请求被支持的后果。站在公证员立场，公证员需明确当事人申请公证的目的（即欲预达到的权利请求）及其法律基础，在此法律框架内通过公证的形式固定与当事人主张相对应的事实，以便与当事人请求权法律基础进行对照，从而最终达到支持当事人申请公证的目的。但实践却与此相反，由于公证事项的设立是单个事实，相对于法律规范的整个法律构成要件而言是孤立的，公证事项的合法性审查由于忽视了当事人申请公证的目的的指引，往往脱离从整个法律构成要件角度对公证事项的审视，单单拎出一个事实进行合法性判断，导致了一个事实似乎可以被多条法律规范套用的假象，从而经常使公证事项合法性判断陷入法律要件与法律效果多层次性的困局。

三、解决路径：要件事实框架内的合法性审查

为消除公证事项合法性评判落点不统一，审查标准多义性的弊端，应帮助当事人明确权利请求及其基础，以当事人的权利请求目的（申请公证目的）为指引，在分解基础规范构成要件的基础上，以要件事实为框架，引导当事人就要件事实对应的公证事项进行主张和证明。

（一）合理界定公证事项合法性证成的标准

公证事项是否已经达到合法的程度，由什么来衡量和判断？由法律规范中的什么要素来确认？“没有人问我，我倒清楚；有人问我，我想说明，便茫然不知了”。目前公证实务和理论中就此认识不一。既存在以法律效果是否达到（法律规范要素中的法律效果）为依据的，也有以能否被法律构成要件涵摄为依据。其实，以是否达到法律效果为公证事项合法性证成的标准是不现实的。法律规范由法律构成要件和法律效果组成，然而法律构成要件又往往由多个不同的要件组成，如果当事人要达到预期的法律效果，必须使得多个要件事实都能获得满足，但现实中一个公证事项是对应一个事实，故而，由一个事实并不能得出相应法律效果，因此可以形象的说，公证事项和法律效果之间还隔着的是一段待其他法律要件事实填充的峡谷。将法律效果是否达到作为公证事项合法性证成的标准，即是对这种法律效果取得逻辑进程中要件缺失现实的漠视，也是以偏概全的体现，与权责一致的原则是不相符的，是让公证员承担了过重的法律责任。因此，从法律规范的结构和公证事项的事实本质看，应该选择以能否被法律构成要件涵摄为界定公证事项合法性证成的标准。

（二）准确掌握权利请求，以明确公证事项所处法律关系的性质和内容

权利请求具体表现为公证申请目的，它是申请公证最原始的出发点。在实践中，当事人申请公证目的可能会不清晰、没有完整、不是很确定甚至不符合法律规定。这时候公证员就应通过详细询问、告知等方式，找全当事人申请公证的具体目的，从而明确法律关系的性质，以据此寻找法律依据。具体而言，请求不明确时，公证员可通过询问及时予以澄清，让其将含混不清的意思或有歧义的目的陈述讲清楚。请求不充分时，公证员可通过询问探知当事人真意，并可提议当事人与公证书使用部门及时沟通。请求竞合时，公证员首先应要求当事人必须在不同请求中做出选择，并将相关请求权的法律规定向当事人做出一定解释，使其理性对待权利，明确选择请求权，避免由此引起的法律规范选择的摇摆不定和多义性，拖累后续公证事项的确定。

（三）精准锁定权利请求基础，以固定合法性审查的准绳

权利请求基础是指据以支持当事人权利请求（公证目的）的法律规范。可以说，在成文法国家，所有权利请求都应该有其权利基础，以明确权利范围、权利行使条件等。《德意志联邦共和国证书法》第十七条就规定：公证人应当了解当事人的真实意愿、澄清事实，向当事人说明公证事项所涉及的法律，在笔录中，清楚准确地记录当事人的意思表示；公证人应当避免错误和疑义，不使无经验和老实的当事人受到侵害。因此，公证员应在办理公证过程中对所涉法律关系进行必要解释和说明，说清楚相关的法律依据和理由，促使当事人正确理解相关的法律规定，使他们有针对性地选择好公证事项，参与到公证事项的合法性审查中。具体而言，若当事人不知晓其权利请求依据的法律条文，此时，公证员应根据当事人主张的公证目的（权利请求），在全面了解事实的基础上，找到对应的法律条文。若当事人关于权利请求基础的观点与公证员不一致时，公证员应在确定基本权利类型和公证事项的基础上，通过向当事人询问、澄清、解释，就权利请求基础与当事人达成共识。

（四）清晰拆解要件事实，以找准公证事项合法性审查的对照点

能成为公证事项的要件事实才是最终的公证证明对象和合法性判断客体。在请求权基础（即公证事项合法性判断的法律规范）已明确的前提下，公证员应对基础法律规范的构成要件进行分解，告知当事人适用相关法律规范应满足的各个要件。同时，公证员应依照法律规范的构成要件，及时告知该要件对应或者可以涵摄的具体事实，促使当事人申办的公证事项成为可以被涵摄入法律构成要件的“必要且充分的具体事实”，以最终形成对其权利请求的支持，从而顺利达到当事人申办公证的最终目的。具体来说，若当事人主张不明确、不完整时，公证员应通过询问，归纳出直接影响基础规范构成要件成立的事实，围绕该事实确定公证事项，并向当事人告知，引导当事人就遗漏的与法律规范要件事实对应的事实进行确定的举证。

[1]【法】勒内·达维.英国法与法国法种实质性比较[M].潘华仿等译，清华大学出版社2002年版，第25页.

[2]叶林，刘志华.公证若干理论问题分析[J].中州学刊，2006(7)：83.

[3]史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社,2000 年版，第297-298 页.

[4]奥古斯丁.忏悔录[M].周士良译.商务印书馆1963年版，第242页.