浅析国有企业劳务派遣用工风险防控

2018-01-22田野宏

职工法律天地 2018年8期

田野宏

（610000 中国三峡建设管理有限公司四川成都）

一、劳务派遣概述

劳务派遣又叫劳动、人力、人才租赁活动，是指通过劳务派遣单位和劳动者签订劳动合同，同时劳务派遣的单位根据和用工公司签署的有关派遣类的协议，把劳动者派遣到一定的用工公司做一些用工公司安排的相关工作，最后把用工单位向派遣单位上支付服务费用的一种用工方法。

国有企业是我国最重要的企业存在形式，国家对国有企业实行严格的管理，特别是在人员编制上有着严格的限制，劳务派遣在一定程度上弥补了因为人员编制限制造成的人力资源不足问题，同时劳务派遣能有效地降低企业的用工成本和管理成本，促进国有企业的发展。但劳务派遣在国有企业的发展中是一把双刃剑，这样的用工形式在日新月异的社会环境中也存在一定的用工风险，若适用不当将会对国有企业的发展造成不利的影响。

二、国有企业中劳务派遣存在的风险分析

（一）劳务派遣单位选择不当造成的法律风险

在进行劳务派遣用工这一管理中有三方面的主体：劳务派遣公司、派遣公司和被派遣的劳动人和雇佣工人的单位，劳务派遣单位必须满足法律法规规定的相关要求，用工单位在谨慎选择劳务派遣单位后要和劳务派遣的单位加以签署劳务派遣协议。按照相关的劳动合同法里的法律条例要求，必须对劳务派遣单位明确要求制定行政准入法则，并且对劳务派遣的公司单位的注册资本、经营场所、设施、劳务派遣的管理制度等提出了相应的要求，如果利用用工单位接受了没有行政许可劳务派遣公司的劳动人员的派送。将会承担劳务派遣无效的法律风险。如果一旦劳务派遣无效，那么实际用工的国有企业将与劳动者形成事实上的劳动关系，实际用工的国有企业就有可能会面临支付双倍工资，支付补偿金，甚至受到罚款的法律风险。

对劳务派遣的单位资质和资信等进行尽职调查后，实际用工的国有企业需要和劳务派遣单位签署有关协议和文件，就双方的权利义务进行约定。虽然实际用工的国有企业承担着对被派遣的劳动者的日常监督管理责任，但被派送的一些劳动人员仅仅和派遣的单位有劳动关系，派遣的公司仍然需就被派遣工人的签订的合同管理、工资发放、社保缴交等事项承担管理责任，如果实际用工的国有企业与派遣单位签订的劳务派遣协议在权利义务上约定不明确，就有可能会增加国有企业在劳务派遣用工上的法律风险。

（二）违反用工范围与用工比例造成的法律风险

《劳务派遣暂行规定》中明确规定，实际用工的单位只能够在进行临时性的替代性工作职位上进行使用和被派遣的工作人员，同时明确规定了要有临时性的工作岗位并指出维持的时间低于半年的职位，辅助性的工作岗位是专门指主营业务岗位并且可以给予优秀的服务的不是主营业务的职位。替代性的工作岗位主要是指用工单位的劳动者因为在脱产学习、休假等原因无法工作的时间内，可以由其他劳动者代替的工作岗位。现有的法律已经对“临时性”和“替代性”的工作岗位进行了比较明确的界定，所以国有企业基本能遵守该规定，但是法律条文对“辅助性”的界定仍不清晰，对主营业务岗位和非主营业务岗位的界定具有较大的主观性，这就导致了有些国有企业会大量借辅助性岗位之名使用劳务派遣。

《劳务派遣暂行规定》中明确要求用工单位必须严格控制劳务派遣的用工数量，在用工单位中被派遣的劳动者数量不得超过其用工总量的10%。然而在实践中，劳务派遣用工形式是我国国有企业普遍的辅助用工形式，许多国有企业往往忽略了劳务派遣用工数量的比例限制。

根据《劳动合同法》中的规定，用工单位如果违反劳务派遣用工比例和用工范围的规定，劳动行政部门将责令用工单位限期改正，如果用工单位逾期不整改的，将会对用工单位处以每人五千元以上一万元以下的罚款。

（三）因劳务派遣员工造成的雇主责任法律风险

有些国有企业误以为自身并没有与被派遣的劳动者订立劳动合同，就与被派遣的劳动者不存在劳动合同关系，因此就不会承担雇主责任。雇主责任是指雇员在从事雇佣活动中致人损害，雇主应当就雇员所做出的侵权行为承担相应的赔偿责任。在劳务派遣的用工关系中，派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，具有劳动合同关系，是雇主责任的义务主体；实际的用工单位与被派遣的劳动者之间虽然不存在劳动合同关系，但实际用工单位要给被派遣的劳动者安排相应的工作，被派遣的劳动者同时要接受用工单位的管理等，二者实际上就形成了一定的权利义务关系，这种权利义务关系类似于劳务关系，用工单位作为实际意义上的用工主体，也应该是雇主责任的义务主体。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中也明确规定了在劳务派遣中，雇主责任的义务主体是用工单位和派遣单位。同时在《侵权责任法》中明确规定被派遣的劳动者在劳务派遣过程中因为执行被安排的公务致人损害的，用工单位要承担侵权赔偿责任，派遣单位如果有过错，要承担相应的补充责任。

三、国有企业劳务派遣用工的法律风险防范

（一）谨慎选择劳务派遣单位、签订完备的劳务派遣协议

国有企业不自行招录劳务派遣用工，而是根据用工需求从劳务派遣单位选择劳动者，所以选择一家主体合法、资信能力强的劳务派遣公司对日后的工作尤为重要。国家在相关的法律法规中明确规定对劳务派遣单位实行行政准入制度，因此有用工需求的国有企业需审查劳务派遣单位经营劳务派遣业务的行政许可证和营业执照等，尽量选择经济实力雄厚、熟悉劳动合同相关政策法规、行业经营丰富的派遣单位。同时还需要注意审核劳务派遣单位是否已经与被派遣的劳动者依法签订了劳动合同，是否建立起了劳动合同关系，以免在日后的工作中产生不必要的纠纷。

对作为用工单位的国有企业来说，一份条款完备、权责明确的劳务派遣协议也是确保公司自身权利的可靠保障。劳务派遣协议在形式上必须具备民事合同的一般构成要件，实质内容上除了一些《劳动合同法》的规定必须约定的派遣岗位、人员数量、派遣期限、工资、社保发放等外，还应该尽可能的约定派遣单位与用工单位各自享有的权利与承担的义务，做到权责明晰，避免因为派遣单位的违纪违法行为，而导致国有企业承担法律责任和出现一定的损失。

（二）从实际出发合理安排派遣岗位、按需派遣用工

国有企业必须严格按照法律规定，只能在临时性、辅助性和替代性的工作职位上使用被派遣的劳动人员。在实践中，辅助性的工作职位中有着非主营业务的职位的界定存在一定的争议，笔者认为，在实体上国有企业的一些不是主打的业务职位需结合自身的行业特点，符合常识性判断；另外在程序上非主营业务岗位的认定需按照法律规定经过民主协商程序与公示程序，避免违法劳务派遣，承担不必要的风险。同时，有用工需求的国有企业要结合企业自身发展的实际情况，按照法律规定的强制性要求适时调整需要的劳务员工的人数，保证劳务派遣的用工数目低于企业用工总人数的百分之十，真正将劳务派遣这种用工形式当作是劳动合同用工的填补形式。

（三）按照法律规范劳务派遣用工的管理，合理防控雇主责任风险

为合理防控雇主责任风险，国有企业需要加强对这一劳务派遣行业的员工的管理，避免劳务派遣员工因为对自己身份的不认同等原因做出某些损害行为而导致用工单位承担雇主责任。首先，国有企业需要严格根据《劳动合同法》的规定，对劳务派遣员工实行一样的工作一样的报酬制度；其次，国有企业应当建立有效的奖励机制，加强培训，给正规本分的劳务派遣员工规划合理有效的业务晋升环节。提高其努力工作的积极性；再次，国有企业应当建立积极健康的企业文化，劳务派遣工人要有一定的归属感和认同感，能积极为企业的发展做贡献。由于作为雇主必须要按照用工范围和派遣单位。这两个之间有着相互平等的法律责任，可以在一些劳务派遣中签署一定的协议通过充分的意思自治来明确、划分内部责任，合法约如何承担雇主责任。