关于不动产登记条例争议问题探讨

王建栋

摘要：不动产登记条例于2015年3月实施，历经八年拉开崭新帷幕，就目前来看，我国不动产物权登记程序相对混乱，不符合社会发展实际需求，伴随着出现一些管理混乱的乱象，最终发生部门推诿现象。

关键词：不动产登记条例 争议问题 对策

一、关于登记行为性质的争议

不动产登记条例是否应当规定登记请求权关于不动产登记行为是私法行为或是行政行为，一直以来便存在许多争议。一种观点认为，登记实际上属于行政行为，而另一种行为则认为登记行为与公权力无关，可认定为民事行为。笔者则认为，不动产登记本质与婚姻登记相似，应属于民事行为，但不排除该行为结合了公法行为。理由如下：

首先，登记本是程序法上的行为，该行为是当事人间的交易行为，而不动产登记的前提是在私法上登记的请求权，其结果则是将物权变动事实公开。

其次，登记机关实施审核仅仅作为行为辅助，而非核心，从比较法来看，登记机关不一定是行政机关，经笔者调查，许多国家将不动产登记机关视为司法机关，例如：德国则将登记认定为一种民事法律行为。

再者，关于登记纠纷诉讼救济，有学者便提出自己的看法，认为：“在登记制度上，预告登记、异议登记、撤销登记在性质上均为向法院提起的私法上之诉权，并且登记机关应付登记错误之赔偿责任。”因此，以当事人角度来看，登记实际上是一种私权行使的私法行为，不可置否的是，相关部门所审查、记载行为均属于确权行为。

二、不动产登记条例是否应当规定登记能力

登记能力通常是针对哪些权利与哪些物进入登记范围进行解决，登记能力对不动产权利物权地位起到至关重要的作用，原则上，物权为支配权，通过登记可成为物权，遵循物权法定主义原则，而对于是否纳入登记的物权应根据相关法律。值得注意的是，登记并非是唯一的公示方式，其他公示方法也能发挥出一定作用，如：法定抵押权、相邻关系等物权关系均由法律来规定，并赋予当事人登记能力。但要注意区分登记生效与登记能力二者的不同，登记生效是对物权变动过程动态判断，后者则是对权利登记资格的静态判断，举个例子：基于非法律行为物权变动中，因征收、继承、建造取得的不动产权尽管未取得对抗第三人的物权，但同样具备登记能力。

然而我国物权法则为对物权类型、范围进行有效明确，仅在单行法上有所涉及，如：《土地登记规则》第2条规定：“土地登记是土地使用权、集体土地所有权，集体土地使用权及其他权利的登记。”基于此，我国应对不动产登记条例中将登记能力范围加以明确，登记能力通常可分为物的登记能力以及权利登记能力。如下：物的登记能力范围包括：（1）土地，这也是最主要的不动产；（2）建筑物，具有独立登记能力；（3）林木：树木在砍伐之前属于不动产；（4）特定动产，如：机动车、船舶、航空器等，相关学者认为，自然资源不属于非私法意义上的“物”因此不具备登记能力，对此，笔者则认为该观点有待商榷，尽管自然资源所有权为国家，基于公有制下禁止市场交易，但自然资源的开发依然被市场而限制，主要体现在自然资源使用权的转让，因此自然资源应具备登记能力。而关于违法建筑，否定其登记能力缺乏妥当，因为有些违法建筑不一定非被查处，有些建筑通过补交罚款等行为可恢复其合理性。

而具有登记能力的权利则包括：（1）不动产所有权：（2）建设用地使用权：（3）土地承包经营权；（4）宅基地使用权；（5）地役权；（6）抵押权；（7）不动产信托财产权。从相关原则来看，法定不动产物权具备登记能力，此外，涉及第三人利益应具备一定登记能力，但下列权利则无须登记，如：（1）租赁合同债权；（2）优先购买权；（3）不动产相邻关系协议。

三、不动产登记条例是否应当规定登记请求权

通说认为：“登记记载中，直接受益的一方当事人是登记权利人；在登记记载中不直接受益的当事人被称为登记义务人。”登记权利人向登记义务人行驶要求来完成登记手续，这被称为“登记请求权”。

因登记请求制度无法确保交易秩序的运行，保护权利人的利益，公示公信原则难以在物权法中得到有效作用，因此，许多国家立法均对该项请求进行肯定，例如：瑞士民法等665条则规定：“有取得所有权理由取得人，对所有人有请求登记权利，如有人拒绝时，可请求法院来进行判决。”

基于不动产登记制度上，应遵循双方申请原则，如若一方不给办理登记手续，其物权不应发生变动，若不进行明确规定，则会为恶意一方创造有利机会。相关学者：“若无得使其协力之权利，则不仅使登记权利人，因此而不能登记，蒙受损害，同时，亦使登记制度，失却其机能。”

四、关于登记审查性质的争议

所谓形式审查是指，凡是符合形式要件，登记机关即可予以登记。而实质审查则是指对当事人提供的申请材料真实性严格审查，确认无错误后方可实施登记。但在物权法立法过程中还存在诸多争议，形式审查说认为，现阶段，实质审查弊端还存在许多弊端，如：效率低下、费用高昂，极易对公权力侵害私权造成不利影响，据此，相关部门应采取有效审查形式，并将身份确认核实制度引用其中。

尽管法国奉行意思主义，但依据公证人制度为支撑，从而形成良好效果。采用形式审查主义的日本，则需要取得国家级资格的“司法书士”。综上所述，不论采取哪种审查制度，确保交易安全，促进公式信息的真实性，笔者认为，我国目前中介服务市场还不够成熟，未养成律师参与、公证员参与的交易习惯，据此相关部门应加强对行政机关相关人员的培养力度，以防实质审查权的滥用，未尝不可。

五、结束语

综上，笔者对不动产登记证中存在的问题进行了阐述，政府部门应对登记机关所负责任性质进行明确，对于现存的问题进行解决。登记机关因登记錯误的赔偿责任不以过错为要件，这也是确保不动产登记公信力的，必要条件，确保不动产登记条例与物权法的精神保持一致。endprint