刑罚不应只是高举的“棍棒”

余向阳　尹淑艳　谢永林

摘要：未成年人犯罪与成年人犯罪不同，有其自身的规律和特点。对未成年罪犯苛以刑罚，不仅是为了对其惩罚，更要注重体现刑罚的教育矫正功能。缓刑作为一种非监禁刑，对处理未成年人犯罪问题有着天然的优势。《刑法修正案（八）》对未成年缓刑适用作的改进，不能满足缓刑制度对未成年刑罚适用的发展要求，现阶段仍然存在未成年犯缓刑适用率不高、适用不平衡、区域差异化明显等问题。亟需树立以“教育刑”为主导的未成年刑罚理念，适当拓宽未成年缓刑适用的刑期条件、明确适用标准，完善配套的未成年犯社区矫正制度。

关键词：未成年犯 缓刑适用 实证调研 制度完善

未成年人犯罪问题一直以来都是社会关注的焦点问题，近年来的司法实践反映未成年犯罪呈现出频率越来越高、涉及罪名越来越多、作案年龄越来越小的特点。2011年《刑法修正案（八）》对未成年犯缓刑适用作出了新的规定，2012年新《刑事诉讼法》专章确立未成年人刑事案件特别诉讼程序，确立了对未成年犯实行“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则，可见，我国队未成年人的相关法律制度正日益完善。同时随着刑罚轻缓化、处于社会化、教育刑等理论的发展，以及我国对未成年犯罪及少年司法的日益重视和特殊关注，对未成年犯的教育、感化、挽救和改造措施也更加具体。但当前未成年犯缓刑适用仍存在很多不足之处，刑罚的“棍棒”打压作用明显，宽容教育目的不是很强。笔者通过对江西P市两级法院未成年犯缓刑适用司法实践进行实证分析，以期发现未成年犯缓刑适用在立法与司法实践中的一些问题，就进一步完善未成年犯缓刑制度提出建议。

一、现实考究——未成年犯缓刑适用的现状

在司法实践中，缓刑的适用不仅能够节约司法资源，还能帮助被告人早日回归社会、修复破裂的社会关系。因此，国外的缓刑适用率普遍比较高。为了解我国未成年犯缓刑适用情况，笔者通过对江西省P市两级法院未成年人刑事案件审理情况进行纵向梳理，同时结合山东德州市缓刑适用情况进行横向了比较。

（一）未成年犯缓刑适用率不高

从最高人法院公布的数据来看，全国的缓刑适用率在2011年为26.2%，2012年为27%，2013年为28%。2011—2015年的五年期间，江西P市两级法院共审理各类刑事案件中生效罪犯人数为8520人，其中宣告缓刑2406人，平均缓刑适用率为28.24%，与全国的缓刑适用率基本持平。其中未成年人生效罪犯人数为388人，其中宣告缓刑118人，未成年犯平均缓刑适用率为30.41%。通过对P市未成年犯缓刑适用现状进行审视（见表一），不难发现未成年犯缓刑适用率比一般缓刑适用率稍高，但总体来看，未成年犯缓刑适用率并不算高，未明显高于一般缓刑适用率。

（二）未成年犯缓刑适用不平衡

通过对P市下辖的两区三县各基层法院2012-2016年未成年犯缓刑适用情况统计分析，发现各基层法院中与全市未成年犯缓刑适用率基本持平的只有A区法院，低于全市緩刑适用率的有S、H两个法院。高于全市缓刑适用率的X、L法院，未成年犯缓刑适用率高达50%，高出全市平均水平近20个百分点（见表二）。同一地级市各基层法院未成年缓刑适用极不平衡。

（三）未成年犯缓刑适用地区差异明显

受地理位置、经济发展程度、法官个人因素、社区矫正工作等因素影响，未成年犯缓刑适用率在全国范围呈现出区域差异化明显的趋势。笔者截取山东德州市在2011年—2014年间未成年犯缓刑适用情况与江西P市进行比较，发现山东德州的未成年犯缓刑适用率在四年期间均明显高于江西P市，在2013年山东德州的未成年缓刑适用率高于江西P市近30个百分点（见表三）。

二、成因分析——未成年犯缓刑适用立法及机制障碍

我国未成年犯缓刑适用率不高、适用不平衡以及地区差异明显，因我国现行的刑法并未将未成年犯缓刑从成年犯缓刑制度中区分开来，我国没有独立的未成年犯缓刑制度。这在很大程度上限制了对未成年犯缓刑的适用，不利于让缓刑制度在我国教育改造未成年犯上发挥最大作用。

（一）未成年犯缓刑适用条件苛严

对于缓刑适用的条件，我国《刑法》第72条进行了明确规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”从立法上看，我国并没有专门的未成年犯缓刑适用制度，未成年犯与成年犯适用同一法律条文。二者的适用条件、考验内容、考验期限、法律后果几乎一致，细微的差别体现在“应当”与“可以”上，即对于符合条件的未成年犯“应当，宣告缓刑，而不是“可以”宣告缓刑。这是《刑法修正案（八）》对未成年犯适用缓刑的改进，但这种“应当”与“可以”的差别并不能体现出未成年犯与成年犯之间的差别，这一点宽松条件不足以发挥缓刑制度本身应当对未成年犯所起到的保护、教育及挽救作用。从刑期条件来看，我国缓刑的适用对象仅限于被判处拘役或者三年以下有期徒刑的犯罪分子，不区分成年犯与未成年犯，并未考虑未成年人的特殊性，仅仅依靠普通缓刑制度来对未成年犯进行量刑，无法做到区别对待，这对于未成年人来说显然过于严苛，导致未成犯缓刑适用率并未明显高于一般缓刑适用率。

（二）未成年犯缓刑适用缺乏相对明确的标准

我国对未成年犯缓刑适用率偏低、适宜用不平衡、地区差异明显，一定程度上是因为刑法对缓刑适用条件规定过于原则、抽象，这种规定虽然体现了法律的灵活性与概括性，但却影响司法实务部门对缓刑的正确适用。《刑法》第72条看似明确具体，其实不然。首先，“犯罪情节较轻”具体内容不明，易造成法官理解上的偏差。同时，相关司法解释亦对此无相应明确规定。从而使实践中法官形成社会危害性、主观恶性、犯罪手段与目的等多种评价标准；还有的则干脆将判处三年以下有期徒刑、拘役且没有宣告缓刑限制的认定为“犯罪情节较轻”。对同一案件，认识的侧重点不一样，得出的是否认定“犯罪情节较轻”的结论也不一样。其次，如何把握“有悔罪表现”？法官各自认识也不同，就会产生不同认定。再次，因为“再犯可能性”具有事后性，从而使法官对“有无再犯危险”难以作出预判。鉴于缓刑适用条件的不明确，法官有较大的自由裁量权，实践中一些法官担心被告人适用缓刑之后可能会出现违法犯罪行为，而不愿或者不敢适用缓刑，同时出于办案责任和风险的考虑，在没有较大把握下法官往往宁严勿宽。endprint

（三）未成年犯缓刑考察制度不规范

我國现阶段对宣告缓刑犯依法实行社区矫正，完善的社区矫正制度是缓刑发挥作用的重要保证。根据《刑法》第75条规定缓刑犯应当遵守4项原则性内容，2012的《社区矫正实施办法》予以了细化。但由于司法行政机关作为缓刑考察主体的时间不长，经验不是很足，对未成年犯的社区矫正工作存在各地发展并不均衡、考察制度不完善等问题。

未成年犯社区矫正组织不完善、人员队伍不稳定。多地负责社区矫正事务的基层司法所普遍存在人员不足、待遇较差等问题，部分工作人员属临时抽调而来，有的则是通过社会招聘，整体上缺乏相应的专业能力，队伍建设无法满足未成年犯缓刑适用需求。在考察主体上，没有一个专业人员组成的针对未成年犯心理、生理特点而设定的未成年犯缓刑考察机构。在考察内容上，未成年犯与成年犯适用相同的考察内容，而不是有针对性地根据未成年犯的身心特点、犯罪原因等进行特别矫治，过于死板与充满命令性的教育方式，很难得到未成年犯的内心认同。缓刑考察制度的不完善、矫治效果的不理想在一定程度上掣肘了未成年犯缓刑适用率的提高。

（四）重刑倾向和报应理念导致“恤幼”思想被轻视

长期以来“以牙还牙、以眼还眼”的原始、朴素报应理念早已深植人们脑海，刑罚理念与“严打”思维倾向在刑事司法实践占据主导地位，谦抑、“宽缓”的刑事思维惯性难以形成。部分被害人或家属对被告人不予谅解，要求严惩，更无法接受对被告人判处缓刑，给法院依法适用缓刑施加压力。如P市中院2008年审理的肖某、陈某、李某等六人故意伤害致人死亡案中，六被告人均系未成年人，二审法院对审理期间赔偿10万余元且情节较轻的从犯陈某、李某改判缓刑，致使被害人母亲梁某不服，长期上访要求对六被告人都判处死刑。考察我国现阶段的信访政策、考核指标及官方态度，如此信访必然对承办法官和合议庭带来无穷压力和潜在风险。长此以往，势必影响法官对少年犯的轻缓化刑罚思维。重刑化思维倾向、报应理念、对被害人情绪的考虑以及信访压力导致对“恤幼”思想的轻视和忽略，部分法官对宽严相济的刑事政策认识和把握不到位，其直接的实践后果就是对未成年人权利保护的轻视，从而对未成年人犯罪刑罚的轻缓化造成不利影响。

三、优化路径——未成年犯缓刑适用完善建议

（一）适当放宽未成年犯缓刑适用刑期条件

我国刑法中对于未成年犯缓刑适用条件与成年犯未作区分，相对而言过于严格与狭窄。有观点提出，对于未成年犯缓刑适用应将3年以下有期徒刑的条件提高到5年。对此，笔者不能完全赞同。3年有期徒刑在我国的刑罚体系中可以说是重罪和轻罪的分水岭。再加上，刑法对未成年犯已规定了应当从轻或是减轻处罚。在经过减轻或是从轻处罚后还要判处5年有期徒刑的未成年人，其罪行应该是较重的。但如果是过失犯罪，则另当别论。过失犯罪说明其主观恶性不大，本质上是不具有危害社会心理的。故笔者建议，未成年犯缓刑适用条件只能适度拓宽，对未成年人过失犯5年以下有期徒刑之罪，其中符合缓刑实质条件的可以宣告缓刑，这有利于未成年人对自己的行为进行反思，更好地教育与挽救某些误入歧途的未成年人，减少监禁刑带来的弊端。

（二）制定细致合理的未成年犯缓刑适用标准

在未成年犯缓刑适用刑期条件适当拓宽的提前下，应进一步明确适用标准。要明确缓刑适用的重点对象。如未成年犯当中被害人谅解、犯罪数额小、积极退赔、缴纳罚金的初犯、偶犯可以作为缓刑适用的重点对象予以考虑。明确对“有悔罪表现”的认定标准。虽然认定是否具有悔罪表现属于主观认识的范畴，但客观行为往往是主观认识的体现，故未成年犯案发后的自首、立功、坦白、认罪态度、积极赔偿、退赃、预缴罚金、道歉等行为能在较大程度上反映行为人案发后的悔罪表现。对此，应在法律上予以明确。但同时，不能因部分被告人经济能力差而无力赔偿和预缴罚金，或者部分被害人漫天要价而无法达成赔偿协议而将其排除在缓刑适用之外，要严格区分被告人的客观不能与主观不愿，避免对基本符合缓刑条件的被告人不加区分地未能适用缓刑。

（三）构建针对未成年犯的社区矫正制度

鉴于未成年犯在犯罪动机、社会危害、人身危险性方面与成年犯存在差异，应尽快推进未成年犯社区矫正的单独立法工作，完善未成年犯社区矫正法律规范。将未成年犯社区矫正机构设置、矫治措施、经费保障、队伍建设等的具体制度上升到基本法层面，从法律的高度规范未成年犯社区矫正工作。完善考察机构，在基层司法所应成立专门针对未成年犯的社区矫正工作办公小组。加强未成年犯社区矫正专职人员队伍建设，吸引及培养一批社会实践经验丰富、管理教育能力强、有一定法律知识、了解未成年犯身心特点的专业队伍。在社区矫正方面设立与未成年犯身心特点相适应的内容，增设法治教育、文化教育、职业训练、心理辅导等帮教内容，应针对未成年矫正对象的家庭条件、犯罪类型、个性特征等个体情况制定个性化矫正方案。

（四）应以“教育刑罚”理念主导未成年犯缓刑制度

完善未成年犯缓刑制度的前提必须转变未成年刑事司法理念，应以“教育刑罚理念主导未成年犯缓刑适用，将严格贯彻“教育为主，惩罚为辅”原则与正确把握“宽严相济”的刑事政策有机结合，实现少年司法对儿童利益的最大化保障。未成年犯相对于成年犯而言其特殊性是显然的，应以一种人性的宽容去对待，要彻底摒弃重刑化倾向与报应理念的旧思想。根据未成年身心特点、犯罪动因、犯罪类型、成长环境的具体情况采取多种帮助、教育措施，消除其人身危险性，使其尽快“复归社会”实现刑罚的特殊预防目的，这才能让未成年犯缓刑制度改造与教育的价值彰显出来。而“教育刑罚”所倡导的刑罚观念正好契合了未成年犯缓刑制度所蕴含的价值。

善是法律适用的崇高境界。缺乏善念和人文关怀的法律适用，不会获得社会公众的理解和支持，不能得到应有的权威和持久的效果，无助于矛盾化解、创伤修复以及和谐的重塑，更无从拓展正义的疆域。所以，刑罚之于未成年犯而言，不应只是严父手中的“棍棒”，更应是慈母心中的柔情。刑罚只有兼具父性与母爱，才不至于“棍棒底下出逆子”，且有助于在民间散播良性的刑法情绪，是到了从制度上扩大未成年犯缓刑适用的时候了。endprint