近代商会调解研究

王广源 吕翔玲

摘 要：商会的调解制度，是中国近代国门被打开以后才开始形成的。这一制度的形成，一定程度上促进了民族商业的发展，抵制了外来的商业资本入侵。同时，也减少民族内部商业之间的不当竞争，调和了当时国内商行之间的矛盾，这对当今社会的商业机制和商业纠纷解决具有很大的借鉴意义。

关键词：商会；治理；纠纷调解

一、商会概述

（一）商会的概念

关于什么是商会，以及商会的具体性质和特征是什么，学术界有着不同的观点。经济学、政治学等不同的学科都通过不同的角度对商会的含义和性质作出了界定，这些界定都在一定的程度上揭示了商会的本质，其中比较有代表性的有：

1.组织化的私序说

组织化的私序说认为：行业协会是具有同一、相近或相似市场地位的特殊部门的经济行为人组织的起来的，界定和促进本部门公共利益的集体组织，并认为这种集团组织是一种管制方式，同行之间借助于它，相互联合，并将权利赋予一个中心组织，以增进同业者之间的共同利益，并管制行业内行为，使得产业内成员之间的关系有序化

2.双重性质说

双重性质说认为，商会具有“俱乐部式的组织和”和“代理人”双重属性。商会组织不是一个自变的主体，它的性质是通过企业和政府的关系来进行确定的。商会以企业和市场为基础的“一种经济组织的再组织”，是各种经济组织以某种形式组织起来执行某些转移出来的职能，以达到某些共同利益。也就是说，商会是企业克服负的外部性、获取正的外部性的一种俱乐部式的制度安排，或是一个外部性内部化的俱乐部组织。

（二）商业间的纠纷

近代以来，由于资本主义市场的入侵，传统的自然经济结构逐渐解体，小农经济和手工作坊开始被机器生产替代，定点式集市交易逐渐被物流式商业交易取代，由于现代化的行业开始产生，市场机制发生变化，作为交易主体的商人、商民之间的矛盾，成为不可避免的一种社会矛盾。综合起来，这些矛盾有如下类型：

债务纠纷，商人主要以金钱为媒介进行交易，债务纠纷不可避免地成为主要矛盾；劳资纠纷，这类的纠纷主要集中于商家和雇工，一般包括拖欠工资，克扣工资等；商标纠纷，在近代社会中，由于社会秩序混乱、法律不健全等原因；华洋纠纷，在国外资本入侵的大环境下，这类纠纷经常发生，主要发生在华商和洋商之间，一般包括违约毁约、伪冒假冒、商业不当竞争等；官商纠纷，这类纠纷主要发生在商人和政府、军队、官员之间，主要包括敲诈勒索、侵吞贪拿等。

二、商会调解的依据

在晚清时期，商会的商事纠纷调解就获得了政府的认可，主要有三个依据：

（一）习惯

在近代时期，商业活动很受体现财务习惯的帐薄和体现经营习惯的行规或成例的影响。但是，其实这种习惯有很多弊端，张月丹建议总商会“转呈高等厅，函请各领事馆转逐条注明批票，设或诉讼，不难直解。”

（二）人情

中国自古就是一个人情社会，在商业贸易的过程中，虽然商人追逐的是以利益为主，但同时，商人之间也非常注重人情、情谊。人情世故、公道惯例等情理往往也对北洋政府影响很深。天津总商会在调解商事纠纷时就发生过这样的情景：“会董与原被环做一室，胶胶扰扰，无不尽之辞，不达之隐，卒之片语解纷”，最后使得“疾声遂色势不相能”的涉讼双方能“以手加額如愿以去。”

（三）法律

清末明初，中国政府颁布了大量的相关性的商业法律制度，这些商业法律法规是调解最重要的依据。在商事纠纷调解过程中，除了涉及本地的纠纷外，也有异地或涉外的纠纷。在调解异地纠纷时，商会会向当地商会和政府部门请求帮助，而涉及外事纠纷时则请求外交部门予以协调。调解结束时，若不服从调解当事人可以向法院上诉，如服从调解则“函请法院”宣告调解结果，强制执行。可以看出，商会成为法院之外处理商业纠纷最重要的力量。

三、商会调解的原则

商会调解的原则是指在商会调解机制建设所遵循的核心思想，是指导具体商会调解行为的根本性准则，整个调解机制和具体设立的程序规则都应遵循原则的指导和精神而设定，所以调解原则的确定具有重要意义。

（一）自愿原则

在民商事领域，自愿原则是意思自治原则的补充，这一原则贯彻了商会调解过程的始终，是商会调解制度的本质和基础。这一原则具体表现为关于调解程序、机构、调解员，地点和时间安排、协议内容等，都是建立在当事人自愿认可的前提下展开的，这一点和法院调解与仲裁调解存在一定差异，体现商会调解制度更加充分的尊重当事人的选择权和处分权。商会调解必须遵循自愿原则，是因为遵循自愿原则符合该机制设立的宗旨，商会调解制度主要是为了化解商事主体的矛盾纠纷，如果在调解的过程中，存在调解员诱骗、强迫当事人达成调解协议，当事人自愿不会认可调解协议，更不会很好地履行。这对于化解矛盾毫无意义，只有在当事人自愿平等协商后，充分认可调解结果，这样才有利于化解矛盾纠纷，才可以让商会调解机制发挥应有的效果。

（二）独立性原则

独立性原则要求在商会调解的过程中，商会调解机构和调解员保持独立、中立的地位来进行调解活动，商会调解机构和调解员不隶属于任何行政机关、司法机关，调解过程中不受任何行政机关、社会团体、个人的非法干涉，最好要做到地位独立、财政独立、调解员身份独立，调解机构专门专业化，调解员专职化，这样的好处是可以保障调解过程的独立性和调解结果的公平公正性。

（三）公平公正原则

公平公正性原则是商会调解最终结果的要求，是当事人利益合理分配的需求，是社会经济秩序稳定、繁荣的必然要求。要想做到调解公正首先要求调解员的公正，调解员必须公道正派，做到不偏不倚，在利益诱惑面前，不能利益熏心，要本着对当事人负责的态度进行调解工作，要以事实真相为客观基础，而不能随意主观判断，认真查明案件事实和证据，这样才能获得让当事人都认可的公平公正结果。

（四）合理性原则

合理性原则主要有两方面要求：一是调解程序设置要求合理，例如关于调解时间、地点、程序的选择，虽然这些方面主要是由当事人来决定，但是在自愿原则要求的前提下，一定要对当事人的处分权加以合理性束缚，因为当事人往往不熟悉商会调解的流程，缺乏处理矛盾纠纷的经验。如果当事人的选择和处分不符合合理性要求，可能会导致调解工作进展的不顺畅，这时商会调解机构就应该充当“家长”，替孩子们选择最合理的方式进行调解。但是首先要坚持自愿原则的基础上，坚持当事人的利益至上，当事人选择不适当时才可以帮当事人做合理性选择。合理性原则是自愿原则的补充，自愿原则是合理性原则的基础。

（五）保密原则

商业秘密的保护关乎一个企业的兴衰存亡，商业秘密普遍具有较大的经济价值，一般企业都会采取必要的措施给以保护，防止泄露或被他人不法获取而从事非法活动。保密性原则是国际商事法律、惯例普遍遵循的重要原则。调解应当记录调解情况。调解员、当事人及其代理人、证人、专家、调解中心工作人员以及其他参与调解过程的人员对于调解事项均负有保密义务。各方当事人另有约定或法律法规另有规定的除外。除此之外还应该要求在商会调解的过程中，调解员通过听取当事人陈述和审查提交的证据。

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