中国乡村司法研究范式之理论检讨

张 青

自20世纪70年代末的改革以降，中国社会各层面业已发生翻天覆地之变化。这些转变或悄无声息，或显而易见，但均实实在在地改变了并将持续改变着社会的基本结构特征和运作逻辑，以至于有学者宣称“一个新的社会正在人们的眼前出现”[1]78。作为社会整体变迁进程中的重要一环，我国乡村社会亦经历着一场“千年未有之大变局”[2]1。一方面，从中央到地方自上而下推行的全面取消农业税、社会主义新农村建设以及精准扶贫等改革举措，极大地改变了乡镇基层社会治理的方式和格局；另一方面，农村剩余劳动力在城乡之间的大规模流动，以及与之伴随的商品经济、传统媒体和各类新型媒体等现代性因素的全面渗入，催生出一种全新的生活理念、价值和话语模式，进而带来农村社会基础结构之变化。

社会理论认为，社会生活栖息于自身的世界即社会空间之中，其随着社会环境、社会关系以及时空位置的变化而变化[3]4。乡村社会基础结构、治理格局及其方式之转变，势必会推动置身其中的乡村司法之变迁。然而现存有关乡村司法的文献仍多以“乡土中国”为背景，其司法则依然呈现出一幅“马锡五审判方式”*马锡五审判方式的主要特点包括：一是重调查研究，反对主观主义的审判作风；二是认真贯彻群众路线，实行审判与调解相结合，司法干部与人民群众共同办案；三是实行简便利民的诉讼手续。参见张希坡：《马锡五审判方式》，北京：法律出版社1983年版第41-54页。的理想图景，对乡村社会结构之流变以及由此对司法之影响，理论上并未给予足够关注。从现有成果来看，主要有三种典型路径：一是乡村司法的国家政权建设理论；二是乡村司法的社会治理理论；三是乡村司法法治论。以下试就此三种理论范式分别予以阐述，并在对其予以进一步检视的基础上提出在转型乡村背景下乡村司法研究范式转换之基本思路，以期能够对乡村司法理论之完善有所增益。

一、国家政权建设理论与乡村司法

“国家政权建设(State-making)”是由查尔斯·蒂利(Charls Tilly)等西方学者从近代早期欧洲民族国家的演进过程中提炼出来的理论框架[4]1，是指“现代化过程中以民族国家为中心的制度与文化整合措施、活动及过程，其基本目标是要建立一个合理化的、能对社会与全体民众进行有效动员与监控的政府或政权体系”[5],其客观的外在表现则是“分散的、多中心的、割据性的权威体系，逐渐变为一个(以现代国家组织)中心的权威结构”[6]302。该理论一经面世，便在学界引起了广泛的关注和应用。

作为一个主流分析框架，国家政权建设理论对我国乡村司法乃至整个理论法学亦产生了深远的影响。苏力教授等20世纪末对中国基层司法的思考便是国家政权建设理论范式下的经典之作。《送法下乡》开篇即指出，虽然20世纪末的中国同19世纪20—30年代的中国已完全不同，但“在保证权力深入农村并有效运作这一层面上，当年中国共产党深入农村，建立根据地所要解决的问题和当代的干部下乡和送法下乡确有一致性”[7]35。因此，乡村司法之所以呈现出“送法下乡”这样一幅独特景象，实际是在乡土社会背景下，中国现代民族国家形成过程中为确保国家权力向农村有效渗透和控制的基本战略的一种延续和发展，是国家在其权力的边缘地带建立局部的支配性关系的一种可行的方式，甚至是一种唯一可行的方式[7]35-53。

较之苏力教授侧重于同情式的理解，赵晓力对我国农村基层法院自20世纪80年代以来通过法律治理乡村社会的实践经验和存在的问题均作了系统的研究[8]。通过对基层法院处理农村承包合同纠纷的经验予以分析，作者发现法院的着眼点并不只是解决纠纷 ,而是试图通过纠纷的处置 ,帮助党和政府改进和加强对农村和农民的治理。在此过程中，基层法院所实施的策略是一种和革命战争年代的权力技术属于同一谱系的权力技术[9]。强世功进一步考察了国家政权建设早期法律治理化这一法律新传统的形成过程与权力组织技术。其研究表明，“法律的目的既不是通过审判来实现社会正义，也不仅是通过调解来平息纠纷，而是在解决问题的过程中贯彻党的路线、方针和政策，实现共产党改造社会、治理社会的目的”[10]。刘思达对河北省清河县法院1997年撤并人民法庭的事例进行了分析，指出中心法庭的发展是我国现代民族国家对传统社会的改造在司法领域里的一个里程碑[11]。杨柳等从个案出发，以一种微观权力视角深度剖析了乡村司法作为国家权力下沉之手段的权力资源和权力策略*此类文献如杨柳：模糊的法律产品——对两起基层法院调解案件的考察，载《北大法律评论》1999年第1辑；强世功：“法律”是如何实践的，载王铭铭、王斯福：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版，第487-520页；赵晓力：关系/事件、行动策略和法律的叙事，载王铭铭、王斯福：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版，第520-540页。。还有论者针对苏力等主要从宏观层面对乡村司法的政治功能进行界定所存在的不足，提出了中观和微观的分析思路，并指出为实现通过司法在乡村社会贯彻国家价值和意识形态的目的，防止“乡村微观权力阻碍国家权力下沉，需要整合乡村微观权力，解决 ‘乡政’ 与 ‘村治’可能出现的矛盾”[12]。丁卫则以秦窑法庭为个案，以细腻的笔调展示了国家政权建设的宏观进程下乡村人民法庭的微观实践逻辑[13]314-319。

这些理论中，乡村司法被视为国家政权建设过程中诸多权力资源和治理技术中的一种，其目的并非依据西方法治理论所主张的那样，通过独立而公正的诉讼程序依据实体法和案件事实分配正义和解决纠纷，而是在法律运作过程中运用各种资源和策略实现国家正式权力对乡土社会的渗透和控制。法律和司法本身在此并无独立于国家政权建设之外的价值，二者必须依附于国家对乡村社会的治理实践和治理需要。因此这一理论范式可以称为乡村司法的国家政权建设理论。其要点如下：

第一，“乡土中国”作为权力的运作空间。该理论认为，权力(包括法律和司法权力)的运作方式受制于其所处的自然地理空间和人文空间[7]36-40。乡村司法的自然地理空间意为远离城市权力中心的乡土区域，正是在此种国家权力的松弱地带决定了权力支配关系的流动性；乡村司法的人文空间则是指乡土中国的熟人社会，即人们基于地缘和血缘所形成的费孝通意义上“‘熟悉’的社会，没有陌生人的社会”[14]9，以陌生人社会为基础的现代法律和司法在这样一种彼此间关系密切的乡土社会中势必会面临种种紧张和对抗，乡村司法呈现出一种“特殊主义”抑或策略化的法律实践样态因此具有相当的合理性*参见喻中：《乡土中国的司法图景》，北京：中国法制出版社2007年版第22-54页；文献[7]第190-191页以及文献[10]。。

第二，重视地方性知识和多元法律规范。受美国文化人类学家吉尔兹(Clifford Geertz)的地方性知识理论启发，苏力将乡村司法中法官所使用的地方性知识划分为一般化的“地方性知识”和具体化的“地方性知识”[7]44-45。其中一般化的“地方性知识”是指能够进入书面交流，并具备某种程度的普遍意涵的知识，即类同于通常所称的非正式社会规范；具体化的“地方性知识”则是指因交流的不经济而难以文本化生产的知识，其更多是关于(法律)权力行使对象的个性化信息。为了保证国家(法律)权力顺利进村，这两种知识对法官都是非常有用的知识、技术和策略。如果借用桑托斯的“法律地图”为分析工具*根据法律所在的空间及其表现形式，桑托斯将法律制度分为地方的、国家的和世界的法制。地方法是大比例尺的法制，国家法是中比例尺的法制，而世界法是小比例尺的法制。如同地图制作一样，其对事物的描述随着比例尺的缩小而渐趋抽象化和一般化。参见文献[15]第89-115页。，相对于一般性的“地方性知识”和具体的“地方性知识”，国家制定法由于具备高度抽象化和一般化特征，无疑属于小比例尺的法律；而以个性化和语境化的细节特征为核心的具体的“地方性知识”则为大比例尺法律；在一定时空范围内较为普遍适用的一般性的“地方性知识”处于二者之间，因而属于中比例尺的法律。由于这些多元规范往往同时调整相同的社会活动，故现实法律生活实际为具有内在竞争和冲突关系的交叉重叠的法律(规范)秩序，即桑托斯所谓的法制间(interlegality)所建构的[15]101-115。因此在乡土社会未发生根本转变的背景下，作为小比例尺的国家法与作为地方性知识的民间法之间的对立和冲突依然在所难免。在面对二者间的冲突时，“不能公式化地强调以国家法制定法来同化民间法，而是应当寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作”[16]64。在乡村司法中，运用民间规范替代、规避国家制定法的行为不仅具有解决纠纷、维护社会秩序的功能，甚至实际发挥了制度创新的作用[16]64。

第三，在司法过程和结果上以纠纷解决为导向。由于国家权力尚未完全进入乡村社会，囿于人力、物力和财力的限制，国家执法权在农村地区仍然较为薄弱，加之我国乡土社会中纠纷具有的特定的丰富性和多样性，因此乡村司法需要通过许多非规则的手段才能使纠纷得到解决[7]178-192。鉴于此，基层法院法官们在处理非格式化的乡村司法问题时首要关注的是如何解决纠纷，摆平问题，而非如何恪守职责，执行已有的法律规则。他们必须在各种制约条件下，权衡各种可能的救济策略及其相应的后果，然后做出一种法官认为的最优选择。“在这里，诉讼根据、法律规定的法官职责、有关法律的程序规定和实体规定都不是那么重要，重要的是把纠纷处理好，结果好，‘保一方平安’”[7]181。

二、乡村司法的村治理论

乡村治理作为一个学术概念，在1990年代末开始为国内学界所使用。在此之前，学界主要使用“村治”这一术语来概括以村民自治为中心的农村政治社会研究。嗣后不久，“村治”的主要涵义即由“村民自治”变成了“村级治理”；由村民自治扩展而来的“村治”研究，逐步容纳了较之前更为丰富的内容；并且，“村治”的涵义还由“村级治理”进一步扩展到“乡村治理”[17]，因而逐渐形成乡村治理理论(以下简称“村治理论”)。村治理论的理论关怀在于“如何对中国的乡村进行管理，或中国的乡村如何可以自主管理，从而实现乡村社会的有序发展”[18]。其具有两个偏向性的所指，“一是强调地方自主性，一是强调解决农村社会发展中存在问题的能力”[18]。随着研究纵深的不断延展，乡村治理逐渐超出传统政治学的学科界限而成为一个较具包容性和开放性的跨学科研究领域。

以乡村治理理论为基础，陈柏峰等对乡村人民法庭司法以及诉讼外的其他纠纷解决作了深入而富有启发的的考察。不同于侧重国家权力自上而下地延伸和渗透的国家政权建设理论，乡村治理理论以一种“村庄生活”的内生视角看待乡村司法[19]19，强调在乡村纠纷的解决中包括人民法庭在内的基层政府公共机构之间以及公共机构与民间组织和私人之间的持续互动与合作。在此过程中，“公私部门之间以及公私部门各自的内部的界线均趋于模糊”[20]。因此乡村治理理论范式往往采广义的乡村司法概念，其不仅包括乡村基层的司法审判，还包括司法调解、行政调解和人民调解[19]5。在这里，乡村人民法庭司法同乡村干部的司法并无本质上的差异，二者均服务于乡村社会治理。从广义的乡村司法出发，针对国家政权建设理论以“乡土中国”作为乡村司法的固有分析框架所存在的弊端以及形式主义法治论的局限，乡村治理理论认为经过近十几年的发展，乡土中国、熟人社会已经不足以概括变迁以后的乡村社会，乡村社会面临着多套正义观和价值体系并存的“结构混乱”。这一方面促使越来越多的人开始“迎法下乡”[21]，乡村司法表现出法治化的一面；另一方面由于乡土社会变迁尚未完全摆脱乡土中国的社会结构特征，乡村规则和习惯仍有较大的适用空间，乡、村、组三级干部继续承担着主要的乡村司法职能，乡村司法又因此表现出传统治理化的司法形态。乡村司法最终呈现出一种“双二元结构”形态[22]。具体而言，村治理论主要有以下观点：

第一，乡村司法实践场景的现代性日益增强。针对国家政权建设理论往往以“乡土中国”、“熟人社会”等固有分析框架来研究乡村人民法庭及其司法的现状，乡村治理理论借助社会学界对乡村社会变迁的大量经验性研究成果以及实际的农村调研指出，我国当前的村庄社会日益呈现出半熟人化特征，而且随着村庄亲密群体的逐步解体，村民对村庄共同体的依赖和认同亦随之下降，村庄内生权威的生成的社会基础不断遭到破坏[23]。伴随着“自己人”的不断“外化”及亲密关系圈的持续压缩，以血缘为基础的内生性规范逐渐退出村庄生活，伴随着伦理色彩逐渐淡化的同时陌生人社会的交往规则开始进入乡村社会*参见杨华：自己人“外化”、熟人社会“陌生化”与村庄交往规则的更替，载“三农中国”网：http:∥www.snzg.cn/article/2007/0909/article_6890.html最后访问日期：2017年4月8日。。乡村社会结构的变迁以及交往规则的利益关联性与理性化使得作为乡村司法具体展开场景的乡村社会的现代性与日俱增[21]。

第二，地方性知识和民间规范在乡村司法中的效力日渐式微。在传统的乡土中国，村庄生活具有较强的封闭性，乡土社会主要依靠基于地缘和血缘关系所形成的伦理性规范调整人们间的相互关系。因此村庄中的地方性知识及非正式社会规范在乡村司法中发挥着举足轻重的作用。然而随着乡村社会越来越呈现出半熟人化乃至陌生人化倾向，以“血亲”和“人情”为核心的村庄内生性规范的适用范围不断缩小，村庄生活日益走向以利益权衡为旨归的共识性规则体系*参见杨华：自己人“外化”、熟人社会“陌生化”与村庄交往规则的更替，载“三农中国”网：http:∥www.snzg.cn/article/2007/0909/article_6890.html最后访问日期：2017年4月8日。。与此相应，“血亲情谊”和“人情面子”等伦理性规范在乡村司法中的效力势必会渐渐减弱，法官不必像从前那样依赖地方性知识，国家正式法律规范发挥着愈发重要的功能[19]168-191，265-288。

第三，纠纷解决与实体规则之治的并存与并重。在乡村司法的实践场景及其适用规范业已发生较大转变的背景下，乡村司法也随之由过去单纯偏重于纠纷解决的司法模式转向纠纷解决与规则之治并重的模式，呈现出“双二元结构”的实践形态[22]。这种“双二元结构”由于契合了变迁时期乡土社会的正义要求，因此具有相当的合理性。基层法官的司法应同时保持“法治”和“治理”的司法形态以适应乡村社会治理需要。并且，鉴于现代司法程序的高昂成本，以及其尚无法完全满足乡村社会仍然较为复杂的秩序要求，因此“法治”的司法形态并非是用现代司法程序来协调、处理乡村纠纷，而是指能够体现公正、形成秩序的一种国家权威力量进入乡村社会。作为国家权威的载体之一，在乡村社会实践中应体现在实体层面而非程序层面[21]。

三、乡村司法法治论

乡村司法法治论多为规范法学所采行之研究进路，即以西方普遍主义的现代法治为基础来认识和改造中国的乡村司法。强调法律移植和自上而下的制度变革在推动中国乡村司法法治化进程中的重要作用。注重现代法律规则体系以及以正当程序为核心的诉讼程序在乡村司法中的实施和适用。由于持此论者习惯于从法治的一般原理出发来观察和思考乡村人民法庭及其司法问题，而疏于对人民法庭及其运行其间的乡村社会进行深入的经验考察，因此缺乏一种对乡村社会实际的反思和包容。而且乡村司法的运行在规范法学中长期处于一种边缘化的尴尬处境。但这种状况近年来开始有所转变，不少部门法学者开始运用法社会学的方法和理论对基层司法制度进行研究*代表性论著如王亚新：程序·制度·组织——基层法院日常的程序运作与治理结构的转型，载《中国社会科学》2004年第3期；王亚新：农村法律服务问题实证研究(一)，载《法制与社会发展》2006年第3期。，部分成果还提出了极具建设性的改革思路。如顾培东从我国社会经济结构二元性以及社会成员经济、文化高度分化的现实出发，认为既需要有现代化、正规化、规范化的司法审判与之匹配，也需要有简易便利、具有实效性的司法方式与之适应。所以应将这两种司法发展取向共同作为人民法院发展的路径[24]。还有论者从乡村社会结构以及乡村人民法庭自身的变迁出发，认为乡村司法一方面要适应乡村社会的特殊性而保持必要的开放性，另一方面则有必要依据其自身特征按照正当程序的核心理念建立一套非正式的但能够确保底线正义的程序规则[25]248-250。这说明我国的规范法学已经开始关注并“理解”乡村社会现实，与此同时反思性地运用现代法治理念对我国的司法实践加以改造。然而这些研究虽不同程度地涉及到乡村司法的社会背景及其变迁，但总体上看多采一种内部视角，即主要从现代法律规范和诉讼制度的内在逻辑出发探讨乡村司法，未能充分关注到乡村社会结构以及诉讼外其他纠纷解决体系对乡村司法的潜在影响。杨力则从乡土社会变迁这一外部视角提出了针对乡村司法国家政权建设和乡村社会治理理论的“反证”，指出随着新农民阶层在乡村社会的产生及其成长，乡村司法带有“治理”味道的地方化特征不再那么显著，而是开始复归到追求普适化的法治化轨道[26]。这一视角立足于变迁后的乡村社会，开始尝试从经验基础而非某项抽象的法律原则出发论证法治化乡村司法的必要性和可能性，因此极具代表性。述其要点如下：

第一，新农民阶层的形成与乡村社会结构的变迁。针对既有乡村司法理论相对封闭、低度分化的社会场域假设，法治论借鉴地位获得理论将社会经济地位的获得分为“不劳而获”的继承机制和“有劳而获”的自致机制，继承机制基于乡土社会中的血缘和地缘关系所形成的熟人社会而发生作用，自致机制则有赖于因社会分化所形成的陌生人关系得以正常运行[26]。随着乡村社会的不断变迁，人们社会经济地位的获得逐渐摆脱传统的继承机制而日益呈现出“自致”化趋势，因此自致机制渐次成为高度分化的新农民阶层生长的主要方式。其结果是既有乡村司法理论所依附的熟人社会村庄结构开始为新型“陌生人关系”所打破，乡村司法所处的宏观社会结构已然发生了重大转变。

第二，乡村社会地方性知识的多元化和异化。随着乡土社会的持续变迁，农民结构出现急剧的分化和重组，乡土伦理价值主导的均质状态发生了显著的改变，乡村社会呈现出新农民阶层多元价值并存的格局。在利益分殊基础上的多元价值主张势必产生内在的冲突和对抗，因此地方性司法知识日益丧失其在传统乡土社会中所具有的“普遍性”而表现出碎片化的特征，在特定情形下甚至异化为新农民阶层不同群体争夺利益的名利场[26]。

第三，由个案的纠纷解决转向普遍主义的规则之治。随着乡村司法的运作场景从以“继承机制”地位获得为基础的传统社会转向以“自致机制”为导向的陌生化的现代乡村社会，以及地方性司法知识的多元化和碎片化，长期以来备受追捧的以纠纷解决为目的乡村司法模式愈来愈难以满足乡村社会的司法需求。为顺应乡村社会的结构性变迁及多元价值和利益对立的基本现状，乡村司法亟需从“司法特殊主义”渐次回归到“司法普遍主义”，在司法活动中严格坚持法治原则和标准，通过现代诉讼程序形成共识，化解地方性司法知识的“结构性利益冲突”[26]。

以上是对我国乡村司法研究中几种典型理论范式的一个概略性阐述。在展开进一步比较和分析之前需要特别强调的是，此处所提炼出的“国家政权建设”、“乡村治理”以及“法治论”等乡村司法理论与其是对乡村司法研究的整体性概括，毋宁是对既有成果的一种韦伯意义上理想类型的建构*社会科学研究中“理想类型”的研究方法和理论参见韦伯：《社会学的基本概念》，胡景北译，上海人民出版社2005年版第4-5页。。因此这三种理论范式并不能全面涵盖既有的相关研究。例如高其才等以法律民族志的研究法方法系统描述了乡村人民法庭的基本状况及其日常运作，为乡村司法的研究提供了丰富的经验素材[27]，但由于缺乏一个核心线索贯穿其中，相关研究主题较为分散[13]46，因此难以将其归入某一特定的理论框架。尽管如此，前述三种理论范式基本上能够反映出有关乡村司法研究中的几种主流观点和思路。

四、乡村司法研究范式之理论检讨

通过前文的梳理和分析可以发现，乡村司法的国家政权建设理论由于将乡村人民法庭置于传统中国农村即“乡土社会”的背景下进行讨论，因此乡村司法几乎总是以“送法下乡”式的面貌出现。其中乡村人民法庭为了弥合国家法同乡土社会地方性知识之间的裂缝，适应乡村社会独特的司法需求，不得不以一种超越法律的方式运行。对乡村司法而言，法律规则只是法官借以解决纠纷以及通过纠纷解决贯彻国家权力的策略性活动中的一种资源或者说是工具。因此法官在办案过程中应以纠纷解决为导向，而非执着于落实某项实体规范的具体要求抑或遵循法律程序的外在限制。然而经历改革开放尤其是21世纪以来的剧烈变迁，当代中国的乡村社会同费孝通先生所描述的“乡土中国”已有霄壤之别，甚至与苏力笔下那个需要“送法下乡”的农村社会也有显著差异。事实上，即使作为乡村司法“国家政权建设”理论奠基者的苏力亦指出，“不深入调查，很容易把当代中国农村简单等同于相对传统的或毛泽东时代的中国农村，认为中国农村的司法需求仅仅是比较传统的纠纷解决，这是一种错觉。……伴随着中国社会经济的转型，农村人际关系、家庭关系的转变，反映了现代市场经济正重新塑造着传统的家庭关系，所有这些变化也都在改变着中国农村社会的纠纷类型”[28]。在此种背景下，若一味强调地方性知识和纠纷解决在乡村司法中的主导地位，以极端工具主义的态度对待正式法律规范*即工具主义法律观，其核心特征是视法律为实现特定目的的工具，是一种机械的技术，服务于实用目标，从而忽视法律本身的目标和价值。参见萨默斯：《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，北京：中国法制出版社2010年版第209-215页。，忽视乃至拒斥法律规则在变迁乡村中的功用及其价值，势必造成理论较之于实践的滞后与虚弱。而且正如法哲学家大卫·莱昂斯(David Lyons)所言，“如果一名法官能自由决定可适用的法律规则是否需要被遵守，那么该法官已经不受规则的约束了”[29]322。在实践中，以工具主义态度适用规则的策略行为极易异化为纯粹功利化的行动，即使国家政权建设理论所特别推崇的纠纷解决的司法目标亦难以真正实现[25]164-174。

鉴于此，乡村司法的村庄治理理论指出，经过数十年的发展，乡村社会业已发生结构性的变迁，村庄内生性交往规范和社会秩序日渐多元和式微，“乡土中国”作为分析框架已经不能对其予以准确概括。随着乡村社会关系的日益陌生人化，村民对国家法律的态度亦发生了转变，由“送法下乡”中的法律规避转向了“迎法下乡”。因此乡村司法不宜继续过分强调地方性知识和法律的工具主义治理化，而要坚持“法治”和“治理”的二元结构形态。村治理论以一种动态的视角看待乡村社会及身处其中的乡村司法，强调国家法律在新时期的独特功效和价值，较之于长期以来的静态视角以及对正式法律规范的排斥无疑具有重要的启发意义。但由于乡村司法的村治理论并未摆脱国家政权建设理论所遵循的法律工具主义进路，因此难以真正解决乡村司法功利化以及法律和司法过度治理化难题。

其一，广义乡村司法的概念模糊了司法和其他纠纷解决机制之间的差异。由于村治理论强调乡镇各部门及各站所之间在乡村治理活动中的协同运行，故各组织机构间的界限趋于模糊，乡村人民法庭与其他诸机构的纠纷解决活动均被称之为乡村司法。由此亦足见将基层法院(人民法庭)及其司法混之于行政机关、人民调解组织、村民自治组织及其纠纷解决的广义乡村司法概念背后实际蕴含的仍是对待法律和司法的纯粹工具主义态度。在此人民法庭与其他机构类似，目标均为实现乡村社会治理；法律规范及司法程序同其他非正式社会规范及其纠纷解决机制一样，只有在能够促进乡村社会有效治理的目标实现的范围内才具有价值和意义。然而基层法院及其人民法庭作为国家专门设置的裁判机构，无论从法理还是从规范层面看，其功能均不仅在于实现当事人利益最大化，也不是简单的保障社会和平，而是阐释并实现宪法和法律等规范性文件中的价值和理念，并通过对法律所确认的主流价值的解释和适用来改造现实[30]。亦即法院的诉讼活动具有“规范性”和“公共性”的内在属性[31]208。这使得基层法院及其人民法庭在本质上应区别于以政策实施和权宜之计为主要特征的行政调解及人民调解等组织机构。因此，不加区别地将人民法庭的诉讼活动与诉讼外的纠纷解决同归于乡村司法这一概念项下，不仅在理论上导致诉讼与非诉讼之间差异的模糊化，且有合法化实际已经异化的司法实践乃至误导司法实践之虞。

而且从司法的概念上看，尽管并不存在一个关于“司法”的专门定义，但通过词源考察发现“司法”一词几乎总是与法官及其裁判活动相关。在近代分权学说的影响下各主要宪政国家亦以宪法的形式将司法权明确赋予法院行使[32]。作为例外，虽然法国的宪法及其刑事诉讼法仍然视检察官为司法官员，但这一制度安排在法国一直存在诸多争议并受到欧洲人权法院的挑战[33]。我国虽不同于西方国家严格实行三权分立的政治体制，然自近代以来延续至今的现代化历程，尤其是法制的现代化实际是一个不断“西化”的过程[34]138-160。域外通行的政治理论和法学观点对我国的法学理论及法治建设发挥着潜在的重要影响，而且社会主义民主和法治并不排斥借鉴为人类历史经验所检验过的普遍性制度安排。事实上，有关司法权的归属，我国主流学界基本上吸收借鉴了国外的通行观点，即一般仅指法院的裁判权，同时作为制度特色还包括检察机关的检察权，并获得了党和国家立法机关的某种认可*从党的十五大到党的十八大报告来看，司法机关均指人民法院和人民检察院。。这一相对确定的“司法”内涵也成为我国当前讨论法治建设和司法改革的逻辑起点，并使对问题的理解和交流成为可能。因此作为国家司法权在乡村社会的唯一代表，乡村人民法庭理应成为乡村司法权的排他性拥有者同时区别于乡村社会其他纠纷解决机制。正如哈特所言，我们可以通过“对词的深化认识去加深我们对现象的理解”[35]序言1,含混的语词和概念则会“引导着人们得出荒谬的结论”[36]23。广义乡村司法概念将原本明确的术语复以一种高度泛化的方式加以运用，一方面将大量非司法问题统统归诸于司法问题，乡村司法真正所面临的问题却被掩盖起来了，导致对策建议不是流于空泛就是还原为宿命式的理想化现实；另一方面，使得围绕乡村司法几乎难以形成有效的对话和进行实质性的交流，“因为参与者如果不是预设了一个共同的(或可以翻译的)语言、因而赋予所使用之表达式以同一的意义，他们就不可能想要彼此间就世界上某物达成理解”[37]24。

其二，乡村司法“双二元结构”的划分似是而非。村治理论提出的“双二元结构”本意在于调和国家政权建设理论极端工具主义的“治理论”同形式主义“法治论”之间的二元对立，然而从总体上看，其并未完全跳出“治理论”的法律工具主义话语模式。一般认为“法治”这个术语系由A.V.戴雪在其1885年出版的《英宪精义》中提出来的，但法治思想则可以追溯到亚里士多德的学说。其最初的含义是指“由法律来统治胜于某人之治，因此，甚至是法律的守护者也遵守法律而行事”[38]3-4。经过漫长的历史积淀和演变，虽然理论上仍存诸多争议，但通过考察国际上的权威法律文件以及各主要法治国家的宪法性规范，“法治”一词在现代社会背景下包含着相对确定的共识性的价值和内涵：一是法律必须可获知且尽可能易于理解；二是法律权利和义务问题，一般应通过适用法律而非自由裁量权予以解决；三是公共机构及其官员应秉持诚信、公义并为赋权之目的而行使其职权，不得超越其权力界限；四是法律必须提供充分的人权保障，且应平等的适用于所有人除非客观差别证明区别对待具有合理性；五是国家必须为人们提供可接近的民事纠纷解决机制；六是国家提供的裁判程序必须是公正的[38]55-153。因此，法治不仅仅是表面上对法律的遵循或适法性，它对立法、司法和行政等各层次均提出了边界性的价值要求。而“双二元结构”理论对乡村司法“法治化”和“治理化”双重形态的划分并非基于对乡村司法整体评价的结果，而是根据其局部实践表现出的外在形式所作的归纳。从“法治化”形态的主要依据看，其主要基于三大事由：一是不再那么依赖地方性知识，二是越来越关注法律规则的施行，三是越来越程序化[22]。这三方面的确较为贴切地反映出农村社会变迁后乡村司法呈现出的新趋势，但如若就此认定乡村司法具备“法治化”形态则是对法治概念的误读。且不论这三点是否与“法治”的内涵及价值要求相符，实际上法官对规则和地方性知识的取舍以及对待程序的态度主要取决于案件结构及法官的利益状，法律规则和诉讼程序并不具备普遍约束效力，因此其在本质上仍属工具主义的“治理”形态[39]。而且基于乡村司法“法治化”和“治理化”的实践形态而提出理论上的“双二元结构”，并认可其存在的合理性，而对于此种司法现状的局限和弊端未作必要之反思，易造成将现实理想化的误解。

其三，重实体而轻程序滋长法官功利主义倾向。针对国家政权建设理论重纠纷解决而轻规则之治的倾向，村治理论敏锐地指出随着乡村社会的结构性转变，正式法律规范日益取代地方性知识在乡村司法中扮演着越来越重要的角色。但就规则之治的内容和范围方面，该理论却基于乡村社会司法需求的广泛性和独特性，认为乡村法治应侧重于实体法实施而非程序法治。这种重实体轻程序的观点不仅无法消解国家政权建设理论范式下法官策略化的运作模式，反而会强化乡村司法的功利化倾向。因为从法律属性上看，实体规范本身并不能够对法官的裁判行为形成有效制约，尤其不能阻止法官纯粹将其作为实现调解之既定策略的工具而使用。程序法则以其规制的过程性为司法活动设定了底限的行动边界，确保交涉过程的自愿性和裁判结果的最低合法性。正如学者所言，“缺乏程序要件的法制是难以协调运作的，硬要推行之，则极易与古代法家的严刑峻法同构化。其结果，往往是‘治法’存、法治亡”[40]14。而且，为应对纠纷所涉社会关系的日益复杂化以及多元化的正义诉求，域外民事司法的一个普遍趋势也恰恰是实体正义被相对化，以利害关系的参加和程序保障为中心内容的程序正义观念反而获得了前所未有的重要性[41]19-22。可见在我国乡村司法中，那种声称普适化的程序法治无法满足乡村社会司法要求的观点尚有进一步检讨的空间。实际上，强调程序保障的实质在于“排除恣意因素，保证决定的客观正确”[40]21，这一理念的贯彻并非要针对所有事项和审级均设置同样精密的程序，而是可以根据不同的审级及案件情况设置不同程度的程序规制。因此现代司法程序并不必然是一套成本高昂且复杂、精细的诉讼程序，乡村司法亦非天然排斥程序法治。相反，最低限度的程序保障一方面为乡村法官发挥其能动性以便促进当事人之间合意的形成提供了充裕的空间，另一方面又可以防止其过分专断和滥权，非但不会妨碍乡土社会实体正义的实现，且有积极促进之效应[39]。正因为程序具有达致功利目标的内在潜质，所以波斯纳指出，“一个实用主义的法官或许会认为最实用主义的做法就是搞形式主义，就如同一个科学家也许会认为比较实用主义的做法就是坚持科学实在论一样”[42]459。

面对秉持法律工具主义的国家政权建设理论和村治理论，乡村司法法治论则基于乡村社会的现代转型认为传统工具主义理论下的乡村司法不仅无法应对多元化的诉讼请求，反而成为新农民阶层不同利益群体争夺利益的名利场[26]。因此主张乡村司法应从“特殊主义”向“普遍主义”渐次回归，并通过程序化解作为地方性司法知识的“结构性利益冲突”[26]。该理论立足乡村社会转型所带来的结构性变迁，强调正当法律程序在乡村司法中的必要性，既区别于国家政权建设理论及村治理论的极端法律工具主义路径下对法律程序的片面理解和忽略，亦不同于形式主义法治论基于法律概念和规范的内在逻辑所作的理想主义法治建构。因此无论对于乡村司法理论研究，抑或是新时期乡村法治建设均具有重要的价值和意义。但该理论由于过分强调乡土社会变迁背景下新农民阶层的利益分化，对转型时期传统与现代并存的社会格局及其对司法的不同需求与影响关注不够，从而造成有关制度建构多集中于程序的封闭性层面，未能兼顾乡村司法的适度开放性需求。

五、范式转换与乡村司法之未来

维特根斯坦曾言：“洞见或透视隐藏于深处的棘手问题是艰难的，因为如果只是把握这一棘手问题的表层，它就会维持原状，仍然得不到解决。因此，必须把它‘连根拔起’，使它彻底地暴露出来；这就要求我们开始以一种新的方式来思考”[43]1-2。处于乡村巨变、新旧交替时代的乡村司法在此正如维特根斯坦意义上的“棘手问题”，任何偏执于一端的研究都不可能达致洞见或者透视的效果。因此，欲将乡村人民法庭及其司法的问题“连根拔起”使之彻底暴露，亟需转换现行单一的研究范式。当然，这里的所谓新的研究进路并不是要完全否弃既有的研究进路，而是尝试着对既有进路进行一定程度的扬弃。

其一，以动态的观点看待乡土社会及其司法。经过近半个世纪的发展，我国乡村社会业已发生剧烈的变迁。大到社会经济、文化和观念，小到人们的衣食住行较之以往均有根本性的转变。随着以80后和90后为主体的新生代农民群体的成长，城乡之间在生活方式、交往模式以及权利意识等方面的差异正日益缩小。乡土社会的乡土性在城市工商业社会的持续浸润下正经历着潜在的蜕变，以血缘和地缘为基础的传统人际关系脉络开始松动，契约和货币关系在村庄日常生活中扮演着越来越重要的角色。与此相应，以伦理规范为核心的村庄内生性规范体系及其纠纷解决方式的适用范围呈现出不断缩小的趋势，国家正式法律规范及司法程序在乡村社会治理中的功能则益加凸显。面对乡村社会的这一系列转变，乡村人民法庭及其司法具体展开的情境早已不是“乡土中国”那样一副理想的田园生活图景，“送法下乡”式带有浪漫主义色彩的传统司法模式亦不再完全适应变迁后的乡村社会。吉登斯曾指出，行动总是发生在规则和资源的现有结构之内——结构为行动提供背景；另一方面，行动再生或改变现有结构——结构源于人类行动。吉登斯的理论强调用动态的观点看待社会结构与社会行为，提醒我们对待组织结构不要固守稳定、静态、横剖的观点，而是要观察它在一刻又一刻、一天又一天、一年又一年之间的变迁，并认识到正是这种变迁为个体的选择和行动提供了不同的新机会[44]28。因此，在乡村司法日益成为我国乡村法治建设成败之所系的当下，亟需转换长期以来静态的研究思路，以一种动态的研究视角对乡村司法的理论和实践重新予以检视，将乡村司法置于乡土社会整体变迁以及乡村治理结构转型的动态视域下对其实践运行、功能定位及其效果进行系统考察。

其二，注重底线程序正义在乡村司法中的功能和价值。正如乡村司法的村治理论所指出的那样，我国乡村社会到目前为止虽经历了较为显著的变迁，但其尚未彻底摆脱乡土社会的底色，而是呈现出传统与现代并存、封闭与开放兼具的社会结构特征。然而这并不足以支撑在乡村司法中实体法较程序法更为重要以及程序法治难以满足乡村社会司法需求的论断。相反，随着乡村社会日趋现代化，村民的利益和价值诉求亦更加多元化,诉讼程序以其过程性和交涉性特征可以有效地整合利益和价值对立双方的冲突，为纠纷双方提供一个可以和平和理性对话、沟通和妥协的制度平台。如抛开诉讼程序来强调实体法的实施，则不仅无益于乡村纠纷的妥善解决，反而易带来司法上的专制与擅断。而且诉讼程序的封闭性主要在于确保交涉的平等性和正当性，它并不排斥实体法律规范以外的非正式规范在交涉中的运用，因此其又具有内在的开放性，即使对于纯粹的乡土纠纷，亦不必然与正当程序相抵牾。鉴于此，面对乡村司法与正当程序，不应当然地否定正当程序在乡村司法中的必要性和可能性，而是要分析如何根据转型乡村的基本社会结构特征，构建出一套既顺应乡村社会的开放性变迁，又适应其残存的封闭性的诉讼程序机制，确保交涉过程的自愿性以及结果的正当性。

其三，超越“内部视角”和“外部视角”的二元对立。哈贝马斯曾在《在事实与规范之间》一书中将法律研究分为“内部视角”和“外部视角”，并主张两种视角的统一，即从内部视角出发，郑重其事地重构其规范性内容；从外在视角出发，把他描述为社会实在的组成部分[37]54。具体就乡村司法的研究而言，所谓“内部视角”系指从法律和司法的内在的逻辑出发，依据规则的规范性要求分析、检讨和建构乡村人民法庭及其司法程序；而在“外部视角”下，乡村司法往往被置于乡土社会的的宏观社会背景下予以考察，外部环境对司法的制约与相互影响较之于司法及法律制度自身的规范性受到更多的优先的考虑。

通过对既有研究成果的梳理可以发现，我国乡村司法各理论范式间的争论乃至误解正是由于法律的“内部视角”和“外部视角”长期对立造成。一方面，法治论多以纯粹的内部视角看待人法庭及其司法，试图单以法律及司法解决乡村社会复杂的治理问题，对诉讼外其他纠纷解决机制所具有的功能和价值未给予应有之关注，结果在诉讼规范性与人民法庭必要的开放性之间形成不必要的抵牾，徒陷自己于两难；另一方面，乡村司法的国家政权建设及村治理论则几乎完全以一种将诉讼与其他纠纷解决机制不加任何区分的方式予以对待，未能看到乡村人民法庭司法在转型期基层纠纷解决及社会治理中的独特功能以及超越法律工具主义的独立价值，导致对策建议明显违背基本的司法规律。而且令人费解的是，对乡村司法持纯粹“外部视角”的理论范式却又以一种近乎“内部视角”的观点主张乡村司法应去司法化。这实际是混淆了诉讼与诉讼外纠纷解决机制之分殊，对乡村司法的功能既是夸大同时又是忽略。之所以夸大，是因为乡村司法同任何司法一样，囿于资源、信息、知识乃至诉讼程序自身的限制，在功能上具有内在的局限性，一旦超越法律规则进入到价值或社会政策领域，司法活动及其结果将比使用法律规则解决纠纷更为复杂亦更为不确定，而包含乡村干部在内的诸多诉讼外纠纷解决机制凭借其资源和信息上的优势以及程序上的灵活性则更为适应，故追求乡村司法法治化不会也不可能排斥乡村干部司法等非诉讼纠纷解决方式；之所以忽略，系由于乡村司法在整个乡村社会纠纷解决体系及治理框架中无法替代的整合性地位未受到应有之重视。虽然拙于应对超越法律之外的问题，但通过对进入法庭的乡村纠纷进行规范化的处理，乡村司法作为国家身体在场的象征，一者对诉讼外的其他纠纷解决机制发挥着必要的监督和救济功能，成为正义的最后一道防线；二者可以满足新时期人们的多元正义需求与选择。此外，通过个案的法治化处理，人民法庭向社会明确昭示法律支持什么、反对什么，从而起到法治宣传教育的效果，推动乡村社会治理法治化。

可见，乡村司法与诉讼外纠纷解决机制之间并不是简单的二元对立的关系，乡村司法诉讼职能的实现仰赖于非诉讼机制的有效运行，正是在此意义上有论者指出，“最根本的法律制度不是审判机制，而是审判外纠纷解决机制”[45]237，而非诉讼机制的健康有序发展也必须以诉讼职能的规范化为前提。认识到乡村司法的局限性也并不意味着要将诉讼标准降低到非诉讼纠纷解决机制的同一水平面上，对乡村司法进行去司法化改造；相反，乡村司法的虚弱无力在很大程度上系由其过分越出法律范围之外直接进入复杂的社会政策领域所形成的过度开放性造成。在未来的研究中，理性的态度或许是：超越法律的“内部视角”和“外部视角”的对立，实现两种视角的统一；厘清诉讼与非诉讼机制各自的职能范围及其互动关系，通过可能的制度改良充分发挥二者的本职功能，在建立和健全乡村社会各类非诉讼纠纷解决机制的基础上，强化乡村司法最低限度的司法化和规范化，进而实现乡村纠纷解决诉讼的归诉讼，非诉讼的归非诉讼。

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