类推解释的思维结构及其与类推（适用）的根本区分

魏治勋

内容摘要：在法学领域，类推解释迄今仍然是被广泛误解的法律方法，它被混淆于类推（适用），并被视为有违“罪刑法定”原则的不严谨的法律方法。为此，对类推解释与类推（适用）、作出概念和功能上的严格区分就具有了必要性和紧迫性。究其思维结构而言，类推解释是经由“上位概念”的中介而对待处理法律事实能否涵摄于既有法律概念之下，作出的推理性解释的法律解释方法。因而，类推解释是建立在上下位概念关系之上，通过概念推理实现解释目标的严格的法律解释方法，是当下法律实践需要清晰而确定的科学法律方法。

关键词：类推解释 类推（适用） 上位概念 思维结构 应用规则

类推或类推解释，在不作本质区分的意义上，被认为是得到普遍运用的法律方法；但同时，类推或类推解释也是被广泛误解的法律方法，它被视为有违“罪刑法定”原则的不严谨的法律方法。之所以会有上述看法，根本在于类推解释是一种被普遍混淆的法律方法，迄今为止的研究完全没有能够将类推解释与类推（适用）和类型推理区分开来。这就使得，一方面，类推解释自身的界定及其与其他方法的区分被某些论者称作是“一个世界性的难题”；〔1 〕另一方面，也表明对这一难题予以根本性地解决具有理论与实践上的紧迫性和必要性。

一、被混淆的“类推”：类推（适用）、类推解释与类型推理

法学研究领域和法律实践中使用的“类推”这一语词，在不同的文本和不同的场合实际上并非在使用同一概念，而是在“类推”这一名称和关于“类推”的本质认识之间存在着交叉性混淆。其表现为：其一，不同的论者在使用“类推”这一名称时，有时指的是“类推（适用）”，有时指的是“类型推理”，还有时指的是“类推解释”。因此，在类推这一名目下，本身就存在着对其指向的实体内容的混淆。其二，同时并存的一个现象是，在“类推（适用）”和“类推解释”这两个名目之下，同样分别存在着概念名称和概念内涵之间相互搭配的交叉性混淆。其三，更为复杂的混淆还在于，由于对类推（适用）、类型推理、类推解释这三个概念的理解，无法作到清晰准确，更谈不上对三者作出明晰的区分，导致任何一个名称所指向的任一实体内容本身也是不够清晰的，甚至是完全混淆的。可见，国内法学界目前对“类推”相关概念及其方法内容的理解，基本上处于一个混沌未开的状态，亟需得到根本上的梳理和澄清。

为了正确地区分三个概念，我们首先需要将学界对三个概念予以混淆的情形作一梳理：

第一种情形是，混淆类推（适用）与类推解释。“罪刑法定”原则排斥类推（适用），这是被现代各国普遍承认的一项基本原则。本来，罪刑法定原则所排斥的“类推（适用）”，其含义应当是相当清晰的，因为它与罪刑法定原则所要求的待决事实的构成要件与规范构成要件之间的严格对应是相反的。也就是说，类推（适用）必定是建立在待决事实的构成要件与规范的构成要件之间不能一一严格对应这一条件之下的。在这种情况下，如果仅仅根据两者之间的相似性作出判决，则会导致刑事责任认定的模糊性，不利于惩罚犯罪和对当事人的权利保障。然而，类推（适用）所具有的这种相对清晰的应用条件，却在某些论者的阐释之中被有意无意地模糊掉了。在这方面一种典型的表达，就是通过混淆类推（适用）与类推解释，不但模糊掉了类推的内涵，而且将罪刑法定原则对类推的禁止扩展到了类推解释上，使得一种严格的解释方法被污名化。日本学者关哲夫在《论禁止类推解释与刑法解释的界限》一文指出：“所谓类推解释，就是以刑法明文规定的事项与无明文规定的事项之间所存在的类似性为依据，将前一事项的规定适用于后一事项的逻辑操作。”在他看来，通过类推解释方法的运用导致的实践后果是极其负面和严重的：“将刑法适用于原本就没有被规定之事项的解释手法，它不仅是剥夺了作为刑法‘对象人的国民对有关行动准则之预测可能性，以出其不意的方式侵害了国民行动自由的解释手法，而且还和在形式意义上要求有关犯罪与刑罚的法律必须由国民代表组成的议会来决定的所谓国民主权意义或者权力分立主义相抵触。在这个意义上可以说类推解释是经由法官的‘新的立法或者‘新法的创制，特别是不利于被告人的类推解释，与罪刑法定原则所要求的通过严格解释来实质地保障个人人权不受恣意行使的国家刑法权的侵害的主旨相违背。” 〔2 〕从关哲夫的这段论述中我们可以发现如下几个问题：第一，类推之所以必须在刑法上被禁止，在于它可能会造就多方面的负面后果：破坏预测可能性、与人民主权相抵触、侵蚀立法权、纵容法官造法、不利于人权保障，因此，在刑法上严格禁止类推是必要的和必须的。但这样的负面后果和“罪名”没有被加之于“类推”之上，却落到了“类推解释”的头上。第二，关哲夫的这一论述表明，他对类推解释和类推（适用）的概念是完全混淆的，因而对这两个概念也是不能从实质上得以把握的。遗憾的是，关哲夫的观点并非独有，国内法学界相当一部分学者在此一问题上持有同样的观点。〔3 〕

第二种情形是，混淆类型推理和类推解释，并以类型推理解释“类推（适用）”或“类推解释”。这不仅不利于概念的澄清，反而推进了混淆的深度。这三个概念之中，类型推理（在简称意义上被叫作“类推”）的内涵是相对清晰的。“类型推理”这一概念是在国内译介德国学者考夫曼的法哲学著作过程中带入汉语法学理论讨论的，因而有其相对明确的来源与含义。在《类推与事物本质》一书中，考夫曼将“类推”或“类型推理”视为法律推理思维过程的基本形式，其来源、概念含义和基本功能都是相当清晰的，它指向法律秩序建构的推理思维过程和思维形式，而非某种单一的法律方法，因而不宜将它与类推适用、类推解释相混淆。但问题在于，国内法学界在与“类推解釋”相关的研究方面，要么混淆这两个不同的概念，要么以“类型推理”作为工具去解释“类推解释”，从而造成了更加复杂的混淆。〔4 〕

第三种情形是，混淆了类推解释与扩大解释的界限。扩大解释作为论理解释的一种具体方法，是一种有着清晰意义择取范围的严格解释。扩大解释的起点恰恰是文义解释的终点，在文义解释范围内不能获得合理解释结论的解释对象，根据“黄金规则”应当过渡到扩大或限缩解释等论理解释方法予以解决。扩大解释择取意义的范围仍然是法律概念或法律条文的语义范围，也就是法律概念的内涵范围或者由法律概念构成的法律条文的内涵范围。因此可以说，扩大解释就是根据法的规范宗旨，通过对法律概念内涵的（相对于文义解释）扩张以达到扩大其外延范围的解释方法；扩大解释所凭借的推理理据，既不在于概念之间的推理关系，也不在于概念与事实之间寻求递进性逻辑关系，而是通过合理地重构概念的内涵以使其对相关事物形成涵摄关系。比如，对“财产”的传统理解往往受“有形性”这一属性的限制，以至于我们在当下司法过程中无法将“无形财产”涵括进去，在破除这种经验性限制之后，则可以形成对财产概念的更加纯粹的认识，于是其内涵和外延都相应扩大，则有关“网络财产”的侵权案件就可以被涵摄进财产侵权法律条文之下了。而类推解释和扩大解释之所以各自都有存在的理由，就在于它们是两种不同类型的、具有不同功用的严格解释方法。国内学界在类推解释研究方面存在的一个重要问题，就是混淆了两种方法的界限，甚至认为两种方法的区分仅仅是有限的程度问题，甚至根本不可能进行区分。〔5 〕笔者认为，既然类推解释（即使在并非正确认识的意义上）与扩张解释被更多的学者认为是两种相互独立的不同的法律方法，既然这两个概念名称长期独立存在，则就应该有其可以作出根本区分的独立内涵，否则，在追求严谨的法学理论界和司法实务界，按照“如无必要，勿增实体”的“奥卡姆剃刀” 〔6 〕规则，这两个概念根本就没有分立的必要。而阐明类推解释的概念内涵和方法特征，并在此基础上与扩张解释等法律方法区分开来，正是笔者下一步予以推进的内容。endprint

二、从起源看类推解释的基本特性

从起源来看，类推解释极有可能是正式制度中首先运用的一种法律解释方法。类推解释方法起源于古罗马共和国的一个司法判决：在迦太基城邦被罗马共和国摧毁以后，北非的鸵鸟被当作战利品带回罗马。鸵鸟是一种两足的大型禽类，尤其早期的鸵鸟未经充分驯化，行为还相当狂野，很容易致人伤害。事实正是这样，有一只鸵鸟伤害了他人，被害人便将鸵鸟的所有人告上法庭，要求对其损害予以赔偿。这一案件一出现就引起了巨大争议，原因在于罗马的第一部法典《十二铜表法》对于动物伤人仅仅作出了如下规定：四脚动物的所有权人就该四脚动物出于其兽性对他人所引起之损害，负赔偿损害责任。这一案件引出的问题就是，罗马共和国的法律只规定了四脚动物致人损害应负赔偿的责任，而鸵鸟是两脚动物，明显不属于法律规定的范围，其所有人是否应当承担赔偿责任？如果严格按照法律的规定去涵摄这一法律事实，则很容易得出鸵鸟所有人不承担赔偿责任的结论。

但当时的罗马法学家并不这样认为。他们基于其法律知识，认为鸵鸟所有人应当承担赔偿责任，并对得出这一结论的过程作了如下推理：第一，法律之所以仅仅规定四脚动物所有人应当负担赔偿责任，而没有规定两脚动物所有人的赔偿责任，主要是因为立法者创制法典时未能预见到本地区会出现鸵鸟这种两脚动物，同时，具体规定四脚动物的所有人的责任，也与古代人思维的具体化特点有联系。用“四脚动物”的概念显然不能解释和涵盖两脚动物的鸵鸟，但如果拒绝给予受害人合理赔偿，又显然不符合法律的目的和正义的追求。基于此，法学家认为该法律规定存在漏洞。第二，法律之所以规定四脚动物的所有人应负损害赔偿责任，并不是法律仅仅约束四脚动物的所有人，而是因为在当时当地能够攻击人的危险动物都是四脚动物，如虎、豹、豺狼等。可见，《十二铜表法》相关规定的立法目的在于使所有可能致人损害的危险动物的所有人尽其管束其所饲养动物的义务，避免损害他人。这一规定的宗旨具有普遍指向，不论是几只脚的动物，只要其对他人造成了损害，其所有人都应当担负赔偿责任。第三，基于上述法律理由，罗马法学家认为关于四脚动物的所有人的侵权责任，对两脚动物鸵鸟的所有人同样适用。

对于此案，王泽鉴教授认为：罗马《十二铜表法》关于四脚动物所有人损害责任的规定，相对于鸵鸟案件，显然存在法律漏洞。那么，通过什么样的法律方法可以合理地作出判决呢？他的观点是：“那就类推适用，就把概念提升了，就是将四脚兽只是表示一种动物，将平等原则来类推适用关于四脚兽的赔偿责任的规定。实际上就是用平等原则来认定有没有漏洞存在，也通过平等原则来填补，抽象出它上位的共通性。” 〔7 〕从王泽鉴教授的分析来看，他的基本思路是：其一，首先判定《十二铜表法》的规定存在法律漏洞，不认定鸵鸟所有人的侵权责任不符合正义原则。其二，可以通过“平等原则”这一法律原则或曰法的宗旨来填补法律漏洞，他所使用的方法是类推适用。其三，为什么可以在关于四脚动物的规定和两脚动物的鸵鸟之间进行类推适用呢？盖在于这两种动物之间具有“上位的共通性”。笔者认为，王泽鉴教授的上述分析，将该案适用的法律方法认定为“类推适用”，则只需要在两脚动物与四脚动物之间寻求相似性即可，而不需要寻求所谓的“上位的共通性”。因为伤人的两脚动物鸵鸟和能够伤人的四脚动物之间，其实是具有足够的相似性的（凶猛伤人），其伤害情节和伤害后果也是极其相似的，运用类推适用的方法作出判决，在民商法领域并无多大问题。但王泽鉴教授又同时提出了“上位的共通性”这一概念，其实已经将判决的思路和方法引向了另一种路径，这就是笔者下面要阐述的“类推解释”法律方法。

还是回到“鸵鸟伤人案”。笔者认同此案的判决结论，即认为罗马法学家得出的且为司法者采用的“审判规范” 〔8 〕是正确的，但并不认同王泽鉴教授所归纳出的“类推适用”方法，只要有从中抽象出更严格的解释方法的可能，就应当排斥“类推适用”，而赋予严格的解释方法以优先性。从该案事实来看，两脚的鸵鸟和《十二铜表法》中的“四脚动物”具有王泽鉴教授所讲的“上位的共通性”，也就是说，我们可以对两脚鸵鸟和“四脚动物”根据其共通性进行进一步的抽象，从而得出一个能够涵盖两者的上位概念——“危险动物”，这一概念既然是对前两个概念的上位抽象物，就能够成为在两个概念之间进行推理的合理中介者，而且这种推理也完全符合法的宗旨。根据罗马法学家的解释，界定四脚动物所有人的赔偿责任，目的在于“使所有可能致人损害的危险动物的所有人尽其管束其所饲养动物的义务，避免损害他人”，那么我們抽象出“危险动物”这一概念，只不过是根据法的目的和两脚动物与四脚动物的上位共通性作出的理论抽象的结果而已。如果能够在“危险动物”这一概念的基础上进行具体化运用，或者说进行演绎推理，则任何伤害他人的危险动物，不管是四脚的猛兽，还是两脚的猛禽，都完全在法的规范范围之列。那么，罗马法学家所企望的解释结论，以及王泽鉴教授通过“类推适用”法律方法得出的结论，则都可以通过更加严谨的论理解释的方法得以解决，这种建立在“上位概念”基础上的进行演绎推理的解释方法，就是所谓的“类推解释”，其合理性和在司法实践中运用的优先性，显然是备受诟病的“类推适用”所无法比拟的。

三、类推解释的思维结构

从对“两脚鸵鸟案”的分析可以看出，由此引申出的类推解释方法，所解决的问题是在待决案件中的事物类型与相应法律规范中规定的事物类型之间根据“上位的共通性”寻找到两者共同的上位概念，并以之为推理的“中介物”，从而完成对待决案件判决的思维过程和思维方法。但是问题在于，在“鸵鸟案”中，“鸵鸟”也好，“四脚动物”也好，都是纯粹的客观的描述性概念，而不像刑法中的诸多罪名和民商法中的诸多违法行为的名称那样，后两者皆属于具有结构性的“规范构成”或“规范构成要件”的规范性概念。规范性概念并非纯粹的对客观事物或客观行为的抽象，而是根据法律价值和立法者的目的进行的具有主观指向性的结构性界定，因而对这些概念的认识、解释和操作，都必须基于法的宗旨，根据其基本构造的原理才能有序进行。除了描述性法律概念与规范性法律概念这种具体的区别之外，作为一般概念，在法律方法和法律思维的运用上，仍旧要服从这些法律方法的一般性要求。endprint

所以，在探析类推解释方法的思维结构和应用规则方面，作为前提，我们必须承认类推解释同样适用于这两类概念，但是在具体的操作性思维结构和过程方面，则可以根据其具体特性分别对待。对于描述性概念，关于事物一般本质的描述即是对事物本质的把握，也就是概念的内涵本身；而对于规范性概念，特别是特定罪名或特定违法行为的名称所标志的概念，则立法者对于其规范内容或其规范构成的界定，就是其概念内涵。概言之，类推解释作为严格解释方法，仍然要服从于论理解释的一般原则，即通过对概念内涵的分析和界定，并進行合理推理或推论，这才是类推解释的本质属性所在，这也是类推解释的一般思维结构所必须遵循的基本原理，对两类不同概念进行类推解释的思维过程，也必须服从这一基本原理。

下面我们结合部门法的实例，对这两类概念进行类推解释的思维结构，予以详细分析。

其一，类推解释在宪法问题中的运用。美国宪法第2条第2款第1项规定：“总统是合众国陆海军以及各州民兵被征召为合众国服役之时的总司令。”美国宪法的这一规定在当时并无明漏洞，但是随着美国军队的不断发展，美国后来出现了“空军”这一兵种，根据当时的宪法规定，从字面上看，无法将“空军”涵摄到“陆军”、“海军”或“民兵”任何一个兵种之下。于是问题就出现了：美国总统是不是美国空军的总司令？从字面解释或文义解释的角度来看，显然解决不了这个问题。那么，能够在“陆军”、“海军”或“民兵”与“空军”之间进行类推适用吗？即使进行了类推适用，这种不严谨的方法也无法对法律决定提供完全具有合理性和合法性的证明。因此，对美国该宪法条文的合理理解就需要一种更加严谨的严格意义上的法律方法的襄助，才能消除其合理性和合法性质疑的空间。从道理上讲，将美国总统理解为空军总司令显然是没有任何问题的，斯托里对此的解释是：“为执行法律、维持治安以及抵抗外国入侵而指挥和动用公共武装力量，是如此明显地属于行政性质的权力，以及所要求的权力行使特性是如此地适合该部门，以至于当取消了[行政部门]这些权力之时，一个有良好组织的政府几乎不能存在。” 〔9 〕斯托里从宪法规范宗旨和行政权的性质论证了“陆军”、“海军”或“民兵”之领导权属于行政部门的理由，并且他使用了“公共武装力量”这一概念，显然按照这种理解，空军自然应属于总统权力的范畴。但这不是一种基于方法论的合理解释，而通过“上位的共通性”得到的“公共武装力量”这一概念，则可以解决解释和推理的难题，使该条宪法规范完全将“空军”涵摄于其下。这是类推解释的典范运用。

其二，类推解释在刑法问题中的运用。我国现行《刑法》第125条规定了“非法制造枪支罪”。按照本条规定及相关司法解释，这里的“枪支”指的是“军用枪支”、“以火药为动力发射枪弹的非军用枪支”或者“以压缩气体等为动力的其他非军用枪支”。假定某民营公司私自制造一批小型山炮，欲出售牟利。案发后，被公诉机关起诉，但在适用何种罪名方面，法官遇到了难题。从罪刑法定的原则出发，法官发现很难直接将“非法制造枪支罪”这一罪名直接适用于该民营公司制造山炮的行为。对于此行为，完全可以通过类推解释的方法使之涵摄于《刑法》第125条之下。具体的思维过程为：作为具体概念，“山炮”与“枪支”之间存在着“上位共通性”，这种共通性直接指向其共同的上位概念——“违禁火器”，从立法目的来看，禁止私自生产枪支和山炮等武器，本质上并无差异。可见，通过“违禁火器”这一上位概念作中介的推理，完全可以解决对私自制造山炮行为的规范依据的确定问题，因而是类推解释方法的一个合理运用。

下面通过一个刑法实践中的案例具体分析类推解释的思维结构。1998年12月11日《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第1款规定：“为他人提供书号、刊号，出版淫秽书刊的，依照刑法第363条第2款的规定，以为他人提供书号出版淫秽书刊罪定罪处罚。”该解释第2款规定：“为他人提供版号，出版淫秽音像制品的，依照前款规定定罪处罚。”该解释将为他人提供版号，出版淫秽音像制品的行为涵摄于“为他人提供书号出版淫秽书刊罪”之下处理。按照《刑法》第363条第2款的规定：“为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚”。“为他人提供书号出版淫秽书刊罪”的犯罪构成可以解析为：本罪所侵犯的客体是国家对书刊出版管理和社会管理的秩序；在客观方面表现为违反国家关于书号管理的各种规定，向单位或个人提供书号，造成淫秽书刊出版的后果；主体为一般主体；在主观方面，本罪的行为人对引起淫秽书刊出版的后果出于过失，但其提供书号的行为则是出于故意的。如果我们对“为他人提供版号出版音像制品”的行为进行“事实构成要件的分析”，我们发现，在主体、主观、客体方面，这一行为与“为他人提供书号出版淫秽书刊罪”的规定并无任何区别，区别仅仅在于“书号”和“版号”这一客观方面。而“书号”和“版号”共享一个上位概念——“出版物批号”，通过这一上位概念的中介，完全可以将“为他人提供书号出版淫秽书刊罪”推理适用于“为他人提供版号出版淫秽音像制品”的行为。

通过上述分析可见，通过对“规范构成”与“事实构成”对应性的分析，和与通过对应性的具体概念的分析，所得出的结论是完全一致的，原因即在于事实构成和规范构成的差异也仅仅出现在两个概念之间，而其他构成要件并无差异。因此，可以作出如下概括：类推解释本质上是一种通过寻找规范中的和法律事实中的对应性概念的上位概念，并以之为推理“中介物”，进而确定待决法律事实之规范前提的法律解释方法。

四、类推解释与类推（适用）和类型推理的区分

在阐明类推解释的概念及其思维运作结构的基础上，只需对类推（适用）和类型推理的本质内涵和思维结构予以阐明，就可以根本地将三个概念和三类法律方法区分开来。

首先，对类推（适用）的概念与思维结构进行解析。类推（适用）的思维结构在于，待决事实的“事实构成”与相应规范的“规范构成”之间，除某一结构要素呈相似性关系而外，其他规范要素能够形成一一对应的关系，在这种条件之下，则可以根据该规范对待决事实作出“类似性判断”；但鉴于这仅仅是一种类似性判断，而非严格意义上的法律涵摄，因此，这种判断结果并不具有严格意义上的“合法律性”，为此需要引进法的目的和价值对判断的结果进行衡量和矫正，直至该结果与法的宗旨相一致。endprint

下面以曾经引起广泛争论的“牛黄案”为例进行分析：1997年3月，农民张某与某肉联厂达成约定，由肉联厂将其两头黄牛宰杀，宰杀后按净得牛肉以每斤2元2角的价格进行结算，由肉联厂收购；牛头、牛皮、牛内脏归肉联厂，再由张某支付宰杀费7元，于5月进行结算。但在宰杀黄牛的过程中，肉联厂在牛的下水中发现了牛黄70克并将其出售，最终得到2100元价款。后张某到肉联厂进行结算时得知此事，顿觉不平，向肉联厂索要2100元的牛黄钱并遭拒绝，遂向法院提起诉讼。最终法院判决張某与肉联厂平分这2100元的牛黄价款。

法院对此案的判决，运用了类推（适用）的方法。法院判决张某与肉联厂平分牛黄价款的依据是：《民法通则》关于“不当得利”的规定。根据《民法通则》第92条的规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”不当得利的构成要件为：一方取得财产利益而另一方遭受损失，该利益与损失之间具有因果关系，该财产的取得缺乏法律上的根据。在“牛黄案”中，肉联厂取得2100元的牛黄价款，有法律依据但该依据不充分——双方有合同在先，牛肉之外的所有“下水”归肉联厂所有，但“下水”本身又明显不包含牛黄。如果牛黄价款全部归张某所有，亦缺乏法律依据，因为双方合同已明确规定张某只取得牛肉价款。但如果将牛黄价款全部归于肉联厂，又显然是不公正的。在这种情况下，将牛黄价款在两者之间进行均分，符合法的宗旨和社会正义价值。但法官引用“不当得利”的规定，显然不能将待决案件事实涵摄其下，从构成要件上看，在“没有合法根据”这一要素方面明显不合。如果纯粹根据不当得利得出判决结论，则牛黄价款应全部归张某所有，这一判决结论显然是显失公平的。正是在法的目的或宗旨之下对“不当得利”的类推适用进行衡量，才得出双方均分牛黄价款的判决结论。对于这一判决结果，双方都能接受，社会效果较好。管中窥豹，可见类推适用方法的思维结构是：待决事实的“事实构成”与相应规范的构成要件有且仅有一项构成要素不相契合，但两者之间具有相似性，在利益衡量的判断之下，适用近似规范能确保规范目的或宗旨的实现，因此，将这一规范直接适用于该待决事实。

其次，对类型推理的概念与思维结构进行解析。“类型推理”有时也被简称为“类推”，但它既不是一种具体的法律解释方法，也不是基于“类似性”将法律规范适用于待决事实的类推（适用）方法，而是一种根据“事物本质”（规范构成要件）为中介，在规范与事实间寻求对应关系，进而根据事实确定规范，同时根据规范择取事实的法律思维过程。这种思维方法，本质上是为消解在大小前提间进行推理导致的“休谟难题”而提供的一种思维进路，它对其他具体法律方法的思维结构的认识都具有指导意义。在考夫曼看来，法律思维本质上是建立在对类型的归纳和认识之上的，立法的过程就是类型归纳的过程，而司法的过程则是在认识和重构法律类型的基础上将法律事实涵摄于其下的思维过程，因而“法原本带有类推的性质”。〔10 〕具体来说，考夫曼认为，对于作为法律事实的待决事实，如果要与法律规范形成比较和对应，必须寻找一个“中介点”才能打破“不能在事实与应当之间进行推理”的“休谟难题”，这个中介点就是“类型”，也就是规范的“构成要件”。它成为“当为与存在之间的调和者”，只有待决事实的“事实构成”与“构成要件”形成一一对应时，才能在两者之间进行所谓三段论的推理。在此意义上，考夫曼认为，“只有在规范与具体的生活事实、当为与存在，相互对应时才产生真实的法。法是当为与存在的对应”。〔11 〕事实上，考夫曼的这一观点并非只对大陆法系有效，而且完全可以在对英美法系的理解中找到其存在的证据，这就是卡多佐所讲的“法律结构的对称”。卡多佐指出：作为首席法律方法的类推，指的是这样一种思维：法官在处理众多案件时必须寻求一种统一的理性化原则，“即在这个原则的统一化并加以理性化的范围内将其自身投射和延伸到新案件上去。它有这种身份，这种身份来自自然的、秩序的和逻辑的承继”。〔12 〕这种代表秩序、逻辑的自然统一体，在卡多佐看来恰恰是必须尊重的“司法的逻辑性”，是“形式与实质的对称”。他指出：“除非有某些足够的理由（通常是某些历史、习惯、政策或正义的考虑因素），我并不打算通过引入不一致的、无关性和人为的例外来糟蹋法律结构的对称。如果没有这样一个理由，那么我就必须符合逻辑，就如同我必须不偏不倚一样，并且要以逻辑这一类东西作为基础。人们不能在这一对诉讼人之间以这种方式决定案件，而在另一个类似案件的另一对诉讼人之间用一相反的方式做出决定。” 〔13 〕所以，他说：“如果有机会和偏好应当排除，如果人间事物应当受到高贵且公正的一致性的支配（这是法律观念的精髓），那么，在缺乏其他检验标准时，哲学方法就仍然必须是法院的推理工具。” 〔14 〕在这里，卡多佐所反复强调的作为推理工具的、构成法律观念精髓的所谓“法律结构的对称”，所谓“形式与实质的对称”，实际上指的就是考夫曼所言的“类型推理”：这里的“形式”即是法律规范或其具体化形式“构成要件”，“实质”则是法律事实或“事实构成”，两者的对称即为“法律结构的对称”。这一点在他的如下论述中可以得到进一步证成：“在法律中，就如同在知识的其它每个分支中一样，有归纳提出的一些真理，趋向于构成一些前提，以便进行新的演绎。” 〔15 〕英美法所特有的“先例”概念，其核心要义也不过在于通过归纳的方法将法律规则和法律原则提炼出来以作为进一步演绎推理的根据，因而归纳所形成的法律规则和法律原则无非是对法律类型的提炼，将这些规则或原则适用于待决案件，也无非是根据法律类型的演绎而已。在这一点上，英美法的思维与大陆法本质上并无根本差异，艾伦·沃森的研究可以提供一个证明。在艾伦·沃森看来，“从民法国家一部法典或成文法里产生的问题，与普通法国家里产生的问题，毫无二致。无论审判先例是否具有约束力，无论占主导地位的学术观点是否有分量，这些问题的答案似乎不源自法典化的民法法系和非法典化的普通法系的性质”。〔16 〕沃森指的是，尽管在法律推理方面两大法系有所不同，但在推理过程的本质方面和法律现实化的进路方面却并无本质差异。也就是说，两大法系的思维形式是一致的，都是遵循着类型思维的逻辑进路。应当说，类型思维是所有现代法律得以建构其体系和发挥其效力的思维基础，“现代性的法律思维由此全方位地具有类推品格”。〔17 〕endprint

最后，简要比较三者的不同之处。通过前述阐释，可以将类推解释、类推（适用）和类型推理的基本区别概括为如下三个方面：其一，类推解释建基于以上位概念为中介的严格推理之上，待决事實中的事物与规范中的事物乃是统属于上位概念“类”的不同的“种”，因而可以涵摄于相应规范之下；而类推适用则以概念与事物的“相似性”为基础，待决事实的“事实构成”与法律“规范构成”仅具“相似性”而非相同属性，因而无法直接涵摄到相关规范之下，只能作类推适用。其二，类推解释是基于概念推理的严格的论理解释方法，一旦符合类推解释条件，则推理结论即可成立；而类推适用不然，这是一种基于相似性进行的非严格法律方法，其结论必须受到法的目的和价值的检验、考量和矫正，使之符合规范宗旨，而不能够单独运用。其三，类推解释作为一种严格的解释方法，自然可以运用于包括刑事法律在内的一切法律实践领域，是法官可以依赖的法律解释利器；类推适用则不然，其运作机理的不严谨性和判断结论界限的不清晰性，是其被刑事法律基于“罪刑法定原则”严格排斥的根本原因。可见，类推解释与类推（适用）是两种本质不同的法律方法，将两者作严格界分是其得以被合理运用的必要前提。而类型推理则不能纳入具体法律方法之列，而毋宁说是一种最为基础的法律推理思维形式，它构成诸种法律论理解释方法的思维基础和思维进路。

结语：基于概念推理的严格解释

类推解释的本质特征，在于它是一种基于概念推理的严格解释方法，这也是它能够位列论理解释重要方法的主要根据。因此，对类推解释方法的把握，关键依然在于掌握其概念之本质内涵，如此才能够破除学界以往理解的模糊与混乱，将类推解释从“罪刑法定原则严禁类推”的魔咒下解放出来，还其本来面目的同时阐明其内在结构与机理，为司法实践正确理解和运用这一科学解释方法开辟路径。法治时代的法律实践需要清晰的法律方法，尤其需要类推解释这种严格的基于推理的法律方法，否则很多疑难案件必将无解；仅仅从类推解释本质上属于严格解释方法这一点，亦能推定其必然有其针对性的不可替代的功能。而如不能准确阐明这一点，将不仅是法理学学理探索的损失，亦必然是法律实践的缺漏，其实质后果则是权利保障和权利救济机制的残损，甚至失败。因而，对于法律实践和人权保障而言，解释方法是重要的，科学地认识和阐明这些方法则更具有基础的重要性，否则真正的法治和有效的人权保障都将无从谈起。endprint