农村开荒地权属问题研究<br/>——以广西区大化瑶族自治县为例

农村开荒地权属问题研究
——以广西区大化瑶族自治县为例

2018-01-14黄龙女

中国农业文摘-农业工程 2018年3期

黄龙女

（中国农业大学法学系，北京 100083）

现行土地承包法规定了农用地可以通过家庭承包的方式承包到户，四荒地可以通过招标、拍卖、公开协商等方式承包经营，也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。而对于集体成员自主开发的荒地，仅在《土地承包法》第28条规定：“下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口：......（二）通过依法开垦等方式增加的；......”。依照此条，开荒地应由集体收回，但会引发如下问题：开荒到何种程度算作“增加”了土地而集体有权收回？开荒农户或村民（本文称为开荒农户）投入的成本该如何补偿以及由谁补偿？集体随时可以收回土地，容易致使开荒农户产生不平情绪，引发纠纷；也容易挫伤农民经营开荒地的积极性，不利于土地资源的利用。此条规定的合理性存疑。关于开荒地开发的权属确认，在土地确权颁证的背景下，仍是一个需要解决的问题。

本文所讨论的荒地，主要是指可作为农业或林业用途的未被利用或开发的土地，包括但不限于四荒地；开荒地即已开发作为农业或林业用途的荒地。具体到大化县域内而言，主要有抛荒耕地、宜林荒地、荒草地、荒山等。

1 开荒地权属纠纷的现状调查——以广西区大化县为例

总体而言，开荒地开发权属纠纷主要体现在三个层次上的冲突：一是国家与集体的所有权冲突；二是不同集体间的所有权冲突；三是不同承包户间的使用权冲突。

1.1 国家所有权与集体所有权的权属冲突

大化县建县较晚，城区建设以及各乡镇政府用地征收时较为规范，界线划分清楚，但县内国有林场较多，农民集体与国有林场之间土地边界不清，由此引发了国有土地所有权与集体土地所有权的冲突。时有林场与生产队或承包户互相侵占林地或宜林荒地而发生纠纷的情况，这些纠纷或搁置或调解，现以如下两个案例进行说明。

案例1：“文革”时期，由于当时国营都阳林场的工作人员对山林界线不明，错误开挖植树到古河乡四联村山界内，引起纠纷。后经政府调解，双方于1983年达成协议（简称八三协议），约定该山地权属吴星生产队所有，林树权属林场所有。作为地权报酬，林场将一半砍林收入分给生产队，并约定于2003年砍林还地。但到了2003年，林场欲侵吞双方共有的林产且不愿归还所占土地。双方争执不下，后又经县政府协调，于2003年4月达成协议：纠纷未解决确认之前，纠纷当事双方不能砍伐林木；林场立即停止在纠纷地采割松脂。但该纠纷一直未得到解决，期间发生多次冲突，并造成了两起刑事案件。

案例2：韦某在二级公路征收补偿过程中，主张规划范围内的十几亩荒地与林地为自家承包地，但实际上部分为国有林场所有。因林场对该地块闲置，韦某开始在土地上开荒，经营多年，期间林场并未提出异议，征收过程中也并未对该地块主张权利，韦某因此获得了相应的赔偿款。

按照有关规范性文件①，在处理山林土地确权纠纷的证据采信问题上，可以作为权属确定的证据材料。主要包括从土改时期至今的各类权属证书、协议、林场资料、行政文书、裁判文书等。上述案例1中，八三协议可以作为县政府处理该纠纷的确权依据，此案虽悬而未决，但在法律层面上是无碍的。

上述案例2中，虽然征收补偿的程序要求当事人提交土地权属证书等材料，但当地承包经营权证书的发证并未覆盖完全，承包未登记的现象也较普遍，实践中是否持有承包经营权证或进行了登记并不当然影响征收补偿程序的进行，通过公示未有争议的，会被直接认定拥有所有权或承包经营权，从而取得征收补偿款。

国有林场一般始建于20世纪五、六十年代，建场资料中一般都有当时的建场规划图，上级主管部门、人民政府的批准文件。但由于历史原因，有的林场虽然办理了批准手续，但一直没有与周边的农民集体签订场界协议，存在边界不清的问题；林场管理过程中的失误，导致了林场荒地被农民占有使用或林场占有集体土地的情形。国有土地与集体土地的权属纠纷，除需有确实充分的证据支撑外，还需有国有土地管理部门对国有土地资源的严格管理。

1.2 不同集体间、承包户间的权属冲突

根据调查情况来看，整体上，集体间的土地划分经过一二轮承包之后较为确定。一轮承包时，县内各村镇、各村民小组之间并未划分了所有集体土地，大量未承包荒地作为“公用地”供村民共同使用。90年代初全国开始“造林灭荒”活动，政府积极呼吁农民开荒造林，未承包的荒地按照“谁开荒谁使用”的原则由开荒农户使用，部分开荒地因而归为开荒农户所在的村小组所有。此阶段集体之间荒地所有权的划分是以承包户的开荒行为确认的，而并非先确认了所有权，才确认的对荒地的占有经营。

二轮承包时，沿袭了上一轮的分配方案，只做小调整，已开荒地继续由开荒使用人承包；未开荒地也大多被承包，村小组之间进行了更细的划分，村集体所有的荒地逐渐只剩下极难开发的荒地，村小组中未分配的荒地在村民观念中为“公用地”；即使被承包荒地长期闲置，但村民观念中认为“荒山都是有主的”，开发荒地时，需要取得“主人”或村小组的同意（无论是否支付对价），强行开发的，会遭到“主人”或村小组的及时阻止。

而不同承包户之间的权属冲突往往很少，原因在于当地土地资源的紧缺及荒地开发难度大，加之该地区家庭联产承包责任制实施较早②，各户间承包地的划分较为清楚，对于各块地上日常经营人是谁，邻里都有知晓。乡规民约有一定的约束力，一般不会有侵占他人所使用的土地的情况。

案例3：合作化时期，大化镇古感村干部对古感村“东植坡”、“六两弄”、“岜植屯”三幅地进行口头划分：巴独屯对争议地东北面土地享有所有权，岜植屯对争议地西南面土地享有所有权。长期以来，争议地的土地权属没有发生变更，村民均按合作化时期划分的地界各自生产经营。2012年，两个村民小组对争议地权属问题发生纠纷，向镇政府请求确认争议地权属。镇政府依据村内老教师、老基层干部等有关证人及现有经营情况，作出了与合作化时期一致的权属确认③。

案例4：岩滩镇棉山村那告队于1980年土地承包到户，未分配荒坡，由本队农户自由开荒，原则上谁开荒谁种植谁受益。唐某先在1986年至1989年间在荒坡开荒种植松木。1990年，唐某兰在六窝坡西面的包括争议地块的荒地炼山种树木，双方发生争议地块的权属纠纷，经调解未能解决。1993年，大化县全面开展造林灭荒，当年，唐某兰在争议地上种植松木，并一直管护，期间唐某先无异议。2006年唐某兰砍伐部分松木，唐某先以林权归其所有为由予以干涉，再次引起纠纷。木材鉴定确认争议地松木种植日期为1993年左右，镇政府认定“六窝坡”争议的林木所有权和林地使用权归申请人唐某兰所有，后唐某先起诉该行政行为。法院在判决书中写到：“…原告没有在合理期限内向行政机关提出林权归属争议处理申请，应视为原告自动放弃权利。因此，争议的林地第三人开荒后发生的林权争议，应按谁种谁收的原则处理。”④

从案例3可以看出，不同集体间或承包户间的权属纠纷，相较于集体与国家所有权的纠纷，一般难以有确实的书面证据证明权利的归属，主要依靠证人证言以及当下的经营状态来进行判断。实践中有小块开荒地的权属纠纷，多发生在土地征收过程中。而这些纠纷的处理结果有三：一是调解，双方协商一致确定土地权利归属，多发生于承包户间；二是悬而未决，当事双方态度强硬且没有有关证据佐证的，只能暂且搁置；三是走行政途径，由当地乡镇以上人民政府按照有关法规进行裁判。案例4中，可以明确的是虽然争议土地及所在的荒山荒坡并未按照土地承包法所规定的程序进行承包，但村民之间相互认可了各户对其开荒地的占有和使用，争议双方主张权利的依据亦是基于各自的开荒行为，与之前的调查结果相同。

综上，大化县领域内开荒地确权的路径可以总结为下：

1）开荒农户主张权利，无异议的，可以取得土地的所有权或承包经营权，而无异议的原因在于在村民观念中开荒农户当然可以通过其开发经营行为获得占有经营的权利；

2）开荒农户主张权利，有异议的，可以通过调解达成一致（无论原来的权属情况如何，经调解协商之后都可以视为集体间或承包户间对承包经营权进行了再分配，并不涉及确权问题）；

3）不能达成一致的，由乡镇以上人民政府进行裁决，可以通过文书证据或证人证词确认争议土地原已有承包经营权的，归原承包经营权人，如案例3；而原先并未设立承包经营权的，主要是按照荒地开发经营状况来进行确认的，如案例4；

4）国家与集体之间的所有权纠纷，在无确实证据证明归于国家所有且国家并未主张权利的，归于农民集体所有。

经过上述分析可以看出，除开国家与集体之间的所有权纠纷外，无论是村民观念或是实践中，“谁开发谁使用”成为了开荒农户主张权利的重要依据之一。

2 “谁开发谁使用”的习惯法基础

如前文所述，多数开荒农户并未按照土地承包法的规定，通过法定程序签订承包合同，而是通过开荒行为占有和经营土地，这一做法普遍存在并为集体成员所承认。1994年土地调查时大化县内荒地面积占60%左右，虽然国家号召开荒造林，但由于荒地多位于山间，且石多泥少，仅是搬运石头一项就需要付出巨大的劳力成本，开荒的难度有目共睹，所以在村民观念中开荒农户继续占有使用该块地是“理所应当”的。

在都阳镇调查时发现，在宅基地的划分上，也渗透了“谁开发谁使用”的思想。当地宅基地的划分常以“门面”为单位，指约六米至八米宽住宅朝街面。户与户之间紧挨，宅基地前至街道马路，后至山坡。因自然条件所致，下雨时靠山住宅的背面常受到山坡泥土的冲击。20世纪90年代伊始，村内住宅开始由壮族土房逐渐更替为现代混凝土建筑。在修建住宅时，邻里间形成了共识：哪户将后山的泥土清走，可以将宅基地作相应扩张。不仅可以是向后径直扩张，在宽度上，也可以进行小幅度扩张，邻户无异议即可（邻户会考虑自家将来是否会向后扩建）。现村民持有的集体土地使用权证基本为扩建前的证书，上记载的面积也均为扩建前面积。目前大化县正在开展土地确权工作，在宅基地使用权确权中，采用的办法是按照实际宅基地面积进行登记。现行法规中并未对此情况进行规定。

宅基地后的土坡是广义上的荒地，扩建的行为则是对小块荒地的开发。村民通过清理屋后泥土、扩建房屋，取得宅基地使用权。在各户修建新宅向后山扩张的过程中，周围村小组的其他户及村民并未提出异议，并相继采用同样的做法，可认为这是村小组之间以及小组之内达成的合意，可看作所有权人“集体”的意思表示。

宅基地使用权与土地承包经营权均为在集体土地所有权上设置的用益物权，上述宅基地使用权的取得，以“清理泥土”作为对价，在当时的人力条件和观念下被认为是“付出较大成本”的，这与荒地开发需要投入较大成本一致；宅基地的占有相较荒地的占有而言有难以变更的特点，已建房屋的宅基地不能以拆除住宅而转移占有；与荒地直接开发不同，宅基地的使用权的取得是以“扩张”的方式，而荒地的开发可以是“扩张”也可以是单块地的占有开发。但可以说明的是，村民们普遍认同“谁开发谁使用”，认同的前提在于荒地开发者有劳动力以及其他的成本投入。

3 “谁开发谁使用”的法学基础

关于“谁开荒谁使用”的法学基础，目前有四种观点：①无因管理说；②合同关系说；③时效取得说；④先占说。“谁开荒谁使用”的前提是开荒农户有“开荒”的事实，即在荒地上进行生产活动，这种行为持续时间长短不一，实质上构成了民法理论上的占有——主体对于物基于占有的意思进行控制的事实状态。

在民法理论中，占有制度有两个重要的功能：一是占有保护功能，占有人的占有被侵夺、妨害或者有妨害的危险时请求侵害人为一定行为或不为一定行为的能力；二是取得时效功能，一些并无物权关系的占有关系持续达一定期间，法律即赋予占有人取得某种物权的效力。

从占有的保护功能的角度出发，开荒农户在占有荒地的前提下，应当得以对抗其之外任何人对其占有的侵害或妨害，维护自己的权益。但占有是事实并非权利，法律之所以要保护占有，仅是为了维护社会财产秩序的稳定。这一保护并非终局性的，在土地所有权人或承包经营权人确定的情况下，开荒农户的权益只能得到非物权的民法保护[1]。

1）无因管理说认为，开荒农户在没有法律和合同的义务的前提下开荒，客观上有利于增加土地地力，符合利用土地的宗旨，实现了对集体的利益保护，是无因管理行为。虽然开荒村民在主观意识中更多是基于自身利益考虑，但是主观意识中有使个人和他人均受益的管理意识，那么就他人受益部分可以成立无因管理。开荒农户可以根据《民法总则》第121条的规定要求给予以合理的补偿。

2）合同关系说主张，在无承包经营权负担的荒地上，村集体鼓励村民开荒并允许村民无偿使用土地构成要约，村民以开荒行为并实际使用土地的方式做出承诺，双方已在事实上成立合同关系。按照现行《土地承包法》第22条：“承包合同自成立之日起生效；承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”，开荒农户取得荒地的承包经营权，但由于双方未对合同期限作出约定，双方可达成补充约定；否则视为不定期合同。开荒农户有权随时放弃经营土地，集体也有权随时收回土地。若集体选择收回土地，应按照《土地承包法》第43条“承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，土地承包经营权依法流转时有权获得相应的补偿”。实践中有以农用地与荒地流转价格的差额作为补偿的做法，具有一定的合理性。

无因管理说和合同关系说可以在理论上得到很好的解释，但有着共同的缺点，即荒地开发存在着一定的难度，需要长期投入，如果集体拥有随时收回荒地的权利，对于开荒农户的权益保护显然是不利的，也容易损害开荒的主动性和积极性，不利于利用土地的目标；在实践操作中也很难确定补偿的数额。开荒农户投入的不仅仅是种苗、肥料等物质生产资料，还包括无形的时间和精力（难以举证和估值），这些投入与荒地地力提升的价值之间也往往可能不成正比。

从占有的取得时效功能的角度出发，若开荒农户“非暴力的、非临时的、非隐蔽的”方式占有土地，为了“物尽其用”，其可以取得继续使用该幅土地的权利。

3）取得时效制度是无权利人以一定状态继续占有他人之物，经过法定期间而取得其所有权，或一定状态继续行使所有权之外的其他财产权，经过法定期间取得该权利的制度。取得时效制度可以适用于所有权和用益物权[2]。取得时效说的观点认为，开荒农户通过一定时间的占有和使用开荒地从而获得承包经营权。我国当前并未建立取得时效制度，所以此观点在法律制度的构建上存在困难。

4）先占制度是指以所有的意思，先于他人占有无主动产（非法学理论的广义理解下可以包括不动产）而取得其所有权的法律事实。先占的性质属于事实行为。在国际法实践中，有无主土地的先占取得主权的做法；美国的圈地运动可以先占取得私人所有权；清朝的荒地开发权属确认中将荒地所有权归于先占开荒者[3]。

在民法理论中，先占取得的是所有权而非用益物权。在我国土地国家所有和集体所有的二分结构下，不能成立所有权层面上的先占。现行先占制度针对的是无主动产，不动产不能成为先占的对象。先占说并不能为“谁开发谁使用”提供理论基础。

在上述观点中，合同关系说可以很好地在现行的土地法制度框架下保护了开荒农户的利益。针对合同关系说的不足之处，笔者有如下的设想：在土地三权分置的顶层设计下，可以认为开荒农户自作出开荒行为时，就与集体或者承包权人之间，形成了经营权合同关系，这一经营权应当设置最低期限，耕地可以短一些，林地应当长一些；如经过法定承包程序，可以获得承包权，承包权的期限参照本集体的一般承包期限（依照现行政策是长期不变的）；开荒农户取得经营权的，不影响集体将该荒地作为新增土地用于农地调整或分配给新增人口，但应当符合法定程序，新承包权人继受开荒农户与集体之间的权利义务，不得以不合理理由阻碍经营权的行使；因荒地开发投入较大，为开荒农户设置经营权或承包权时应当不收取或少收取流转费用，集体或承包权人期限未满回收土地的，应当按照土地地力的提升予以适当补偿；荒地开发达到一定程度的，应当按照普通土地来进行承包；取得经营权的开荒农户如有闲置土地的行为，可直接依照土地管理法37条的规定，收回其经营权。