代孕背后的法律问题深析

摘要：各领域科学技术的蓬勃发展使得当今现代社会的发展步伐也越来越快，伴随着科学技术的不断更新，及其在各领域应用的多元化，由科学技术应用产生的新技术、新行业也更离不开法律的保驾护航。其中，医学作为人类自我探索和自我治疗的重要科学，其所产生的各项新技术在给人类带来各项福音的同时，也引发了道德、伦理和法律等诸多问题，而代孕作为一种新兴辅助生殖技术，一直以来也饱受争议。本文旨在通过对于代孕问题的法律认定的法律问题进行探讨，希望为代孕这项技术的未来发展提供有效的借鉴。

关键词：代孕 代孕合同 法律问题

关于人类的诞生，从中国的女娲西方的亚当夏娃到达尔文进化论的出现，这已经不再是个迷题。进入了21世纪，科学技术正在蓬勃发展，也让生育方式不再唯一，试管婴儿成了许多家庭的福音，代孕也不可避免地进入了人们的视野。

一、代孕发展现状

在21世纪这个经济蓬勃发展的时代，代孕已经成为一种处于法律边缘的行业。自上世纪90年代初，泰国代孕产业就已存在。具统计显示，2014年度，可以进行代孕手术的泰国医院（包含公立和私立医院），已有45家之多，其内共有240名执业医生。然而，其法律法规对产业的规范确极度缺乏。近年来，随着泰国政府严打代孕产业，曾经欣欣向荣的泰国代孕自此一蹶不振。而代孕在欧盟国家是明令禁止的，在美国仅有个别州合法。因此，去美国代孕成了很多家庭的出路，代价则是一笔十分昂贵的代孕费用。而看中国，代孕虽是一种明令禁止的行为，但仍有一些不法分子从这个渠道获得很多好处。在这背后，黑色产业链悄然形成。区别于走私和拐卖儿童，代孕中介机构将自己包装成为造福万千不孕不育家庭的“救世主”，不断利用法律、制度的漏洞和缺陷获得巨额利润，利润之大堪比毒品贩卖，而且这一现象还可能诱发其他形势的犯罪。

二、代孕现象产生的缘由

首先，社会节奏的不断加快使得人们都生育观念发生着改变，从传统的多子多福到现代的少生优生。在全面放开二孩政策的国家背景下，许多90后表示自己并不愿意生小孩，因为从怀孕到陪伴孩子成长都需要大量的时间与精力，以及现在很多公司都没有带薪产假，那么孩子出生了由谁来养呢？也有人表示，我连自己都生活都掌握不了，又怎么可能再带一个孩子呢？这种情况下，代孕就成了有一定经济能力的家庭的选择。其次，使用代孕技术的另一部分，则是LGBT群体，社会的发展使得对于人们的性取向问题变得不再禁忌，多数地区的同性婚姻合法，使得他们拥有了寻找自己幸福的权力，而代孕就成为了他们的不二之选。再者，代孕的巨额利润使得不法分子觊觎，为了获得利益，不少不法分子选择铤而走险。在泰国，越南等地不少妇女被非法监禁，被迫进行代孕。生育观念的改变，LGBT群体的需要，代孕背后的暴利都是使得代孕现象迅速发展的缘由。

三、代孕背后的法律问题分析

（一）代孕机构是否合法

首先，代孕机构在我国是非法机构。代孕这一项技术在我国是明令禁止的.而代孕之所以游走于地下产业也是基于这一点。关于这一点，可以参照《人类辅助生殖技术管理颁发》第二十二条：开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（二）实施代孕技术的；（三）使用不具有《人类精子库批准证书》机构提供的精子的；（六）经指定技术评估机构检查技术质量不合格的；（七）其他违反本办法规定的行为。那么由此便可获悉，代孕这一技术在我国是非法的，使用这种技术的医疗机构则显然也是非法的。

（二）代孕合同是否具有法律效力

那么，在代孕这项技术都已经被明令禁止的情况下，代孕合同又是否具有法律效力呢？答案是很明显的，代孕合同不具备任何法律效力。根据《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的。在代孕既然属于违法行为的前提下，以此构建的代孕合同即使听上去十分正式但它依旧是一纸空文不具备任何法律效力，只不过是徒有其表而已。

（三）代孕家庭遗弃孩子后，代孕母亲是否拥有抚养孩子的义务

如果在代孕这一项活动正式完成后，代孕母亲已将孩子移交给代孕家庭的情况下，代孕家庭因为一些原因遗弃了这个孩子，那代孕母亲又是否拥有抚养这个孩子的义务呢？首先，子女赡养的定义是父母有责任和义务抚养和监护子女，是父母对子女行使的一项个人权利。抚养具有婚生抚养与非婚生抚养之分，在代孕家庭遗弃这个孩子后，根据没有法律效力的合同，代孕家庭与孩子并没有构成收养关系，代孕家庭也并不需要实行抚养子女的义务。同时根据《收养法》第二十三条：从收养关系采用之日起，父母与子女的权利义务、父母与子女关系的法律规定、养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，领养子女与父母及其近亲之间的权利义务由建立领养关系消除。可以看出，子女与代孕家庭没有收养关系。从法律上亲生母亲依然有着抚养孩子的义务。所以在代孕家庭遗弃了孩子后，代孕母亲依然具有抚养孩子的义务，并不能够独善其身。

（四）代孕过程中，代孕母亲违约代孕家庭是否能够索要赔偿

如果在代孕过程中，代孕母亲因为种种原因单方面违约，不愿意将这个孩子还给代孕家庭，破坏了他们所签订的代孕合同。根据《合同法》第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。但是，由于代孕合同是不具备法律效力的，那么代孕家庭便不能以此來为依据。如果在代孕家庭与孩子形成收养或抚养关系的情况下，代孕家庭便可以以赔偿权利人的身份，向代孕母亲索要赔偿。关于赔偿权利人其定义为：赔偿权利人是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受损害的受害人、依法由受害人承担抚养义务的被抚养人以及死亡受害人的近亲属。而对于其中的间接受害人，指的是抚养来源受到损害的人，是死者生前扶养的人。显然，代孕家庭和子女构成了这一法律关系。如果在代孕家庭能够与孩子形成收养或者抚养关系的前提下代孕母亲违约，代孕家庭是可以对其索要赔偿。但如果没有形成与之合法的抚养或收养关系的情况下，代孕家庭是不能够索要赔偿的。

（五）代孕孩子的法律地位

在孩子出生后，孩子的法律地位在现实中就出现了“血统说”、“分娩说”、“抚养说”、“子女最佳利益说”等多种不同的意见。依据国外已有的法律规定，嬰儿与精子的提供者或者之间代孕母亲不存在关系，但由于在我国，受到儒家思想中的“孝”的影响深远，所以在对确定父母子女关系体现的首先是抚养关系，而并非是生育关系。所以焦点便集中于孩子是否与代孕父母构成合法的抚养关系。首先，孩子因没有合法的法律程序与机构认定，故无法与代孕家庭构成非婚生子女的关系。同时，根据婚姻法的规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。那么，很明显孩子无法享有婚生子女的种种权利。因为只有当孩子有了合法的收养关系时，亲生母亲与孩子间的子女关系才能消除。所以，即使亲生母亲自愿放弃与孩子的子女关系，但在法律上依然拥有与孩子的抚养关系。

四、法律问题的解决途径

首先，从国家层面来看立法无疑是最为关键的。在中国现行法律中，仅在卫生部发布的《人类辅助生殖管理法》中提到过，但仅规定了医疗机构和医务人员禁止代孕，对于代孕各方当事人的权利纠纷和代孕孩子的法律地位确认等问题没有相关规定。[1]而在《婚姻法》以及《人口与计划生育法》中对于这一方面的相关规定也是空缺的。那么，对于我国来说，没有一部法律对于代孕问题进行了严格规定，这就使得不法分子有机可乘。所以，出台一部完整的对于代孕行为进行了明确规定的法律刻不容缓。对于代孕机构，代孕程序，代孕当事人等一系列问题需要有着详细规定，也应当依据代孕的种类划分采取不同的身份确认方法，注重保护代孕当事人的利益，更要着重保护代孕母亲的合法权益。以追求社会效益，权利平等与义务并行，隐私保密与非商业化为原则。而非商业化则尤为重要，代孕技术的运用，其目的是为了更好地实现人的生育权，保护和尊重人权，而不是为了牟取暴利。由于代孕这项技术关系到社会、伦理、科学、法律问题，它的商业化将严重影响社会稳定和法律规制。[2]

而且，从社会层面看，代孕不仅是当事人之间的民事行为，而且是一种受国家行政权力干预的社会行为。因此，为了严格控制代孕技术的合理使用，国家应建立统一的、专门的行政机关，对相关行政机构的代孕技术的使用进行审查、批准和监督。该行政机关的职责范围主要应包括以下几个方面：首先，保证代孕技术操作的垄断。我国应建立专门机构提供的代孕服务资格审查制度，由专门行政机关依照法定程序授权，只能由通过授权的医疗机构经营，并对操作人员进行系统的完善的技术培训考核，同时通过其他方式考察他们的职业道德，并给予通过者许可证书。在此之外，其他任何医疗单位和医疗机构从业人员均不得以任何形式提供与代孕相关联的服务。其次，审核代孕双方的主体资格也是必要的。需要建立特别的行政审查机关严格审查代孕母亲与代孕家庭是否拥有符合法律所规定的主体资格。通过审查保障代孕双方合法利益的实现，使代孕行为具有规范性。最后，审核代孕协议，确保代孕非商业化，只有经特别行政机关批准厚，才具有法律效力[3]。

经济高速发展的今天，代孕成为一种公开的秘密。截至目前，代孕在我国依然属于非法状态，在代孕的背后蕴含诸多法律问题值得探究，代孕孩子的法律地位，代孕者与被代孕者之合同效力问题，两者之间的纠纷处理问题，代孕孩子的抚养问题，伦理法律问题，社会影响问题等等，都需要我们直视，去处理。而在这之中，最重要的是使其与我国目前的经济发展现状相适应，使代孕这一技术能够取得它应有的社会收益。

参考文献：

[1]魏玮.代孕现象引发的民事法律问题及其解决[D].海南大学，2015.

[2]刘余香.论代孕的合理使用与法律调控[J].时代法学，2011，（03）：65-70.

[3]许丽琴.代孕生育合理控制与使用的法律规制[J].河北法学，2009，（07）：150-152.

（作者简介：张天宇，学校：乌鲁木齐市第一中学。）