WTO与FTA争端解决机制管辖权冲突的解决路径

王茜 叶一鸣

如今，越来越多的自由贸易协定（FTA）将投资者-国家争端解决机制（ISDS）纳入到协定之中。原则上，投资者-国家争端解决机制是解决关于国家与个人的投资争端，WTO争端解决机制是解决成员方（一般是有司法豁免权的主权国家）之间与贸易有关的争端，因此两者不可能出现管辖冲突。但在实践中，由于国际投资涉及的主体、客体和内容的多样性以及复杂性，两者经常出现矛盾和冲突。此外，外国投资者与东道国政府之间发生的投资争端，也很容易演变成为该外国投资者母国政府与东道国政府之间的争端。

作为双向投资的大国，我国近几年来十分重视国际经贸秩序的变革和制度的创新。本文着重分析近年来WTO与自由贸易协定争端解决机制管辖权冲突的新趋势，从法律的视角提出我国在未来缔结自由贸易协定时的解决方案和应对策略，以期有助于提升我国在制定国际经贸规则的话语权。

投资仲裁庭管辖权的扩张

投资仲裁庭属人管辖范围内的扩张主要表現在跨国公司实力的不断发展壮大，将私人与国家间的纠纷带入WTO领域。例如跨国公司不仅通过自己在全球各地设立的分支机构向国际投资争端解决中心（ISCID）以及各自由贸易协定项下的投资者-国家争端解决机制提起仲裁请求，还通过正式或非正式的渠道与其本国政府或其分支机构所在的国家进行沟通与游说，并说服政府为其自身利益所涉及的相关贸易问题向WTO争端解决机制提起诉讼。

投资仲裁庭在属事管辖范围内的扩张主要表现为利用最惠国待遇条款（MFN）和保护伞条款来扩张投资仲裁庭的属事管辖范围。其中，使用最惠国待遇的表现主要有：第一是使用最惠国待遇条款来加强对于投资者权益的保护。在“Maffezini诉西班牙”案中，仲裁庭认为，只要第三方条约的争端解决条款是保护投资者权益的，就可以通过最惠国待遇予以援引。 第二是使用最惠国待遇条款扩大仲裁管辖的范围。而“保护伞条款”本质上是“有约必守”的自然要求，但涉及对谁说的话、和谁定的约、由谁来裁断，归根结底又是一个管辖权的问题。

管辖权的冲突问题及挑战

Philip Morris公司是一家大型的跨国公司，其作为世界第一大烟草制造商，在澳大利亚、乌拉圭等国的国内法领域推进了一系列的行政诉讼，而在国际法领域，其不仅派出旗下不同的分公司和法人实体作为原告在投资仲裁领域推进了诉乌拉圭和澳大利亚的两起案件，还推动古巴、多米尼加、印度尼西亚、洪都拉斯和乌克兰五个国家在WTO领域就澳大利亚政府的平装烟草法案发起诉讼。

Philip Morris公司对澳大利亚和乌拉圭两国诉求，包括东道国不遵守双边投资协定（BIT）项下的公平与公正待遇标准（FET）和“保护伞条款”与WTO领域内的《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）和《贸易技术壁垒协定》（TBT协定）。而无论是在双边投资协定还是WTO领域内，管辖权问题都是双方争议的焦点之一。

目前，在WTO领域相关的案件尚在审理中，但是我们可以假设，如果澳大利亚的平装烟草法案被专家组认为违反了WTO项下的义务，那么Philip Morris公司也可以在投资仲裁的公平与公正待遇标准的诉求上胜诉。

对于澳大利亚政府来说，在WTO项下诉讼的失利使其面临双重救济的情况：其不但要撤销相关平装烟草法案，还需要在投资仲裁中向Philip Morris公司做出经济赔偿。而这也会为之后的投资者提供一个成功的先例：投资者可向投资者-国家争端解决机制的仲裁庭提起申诉，并同时对相关WTO成员方进行游说，促使其向WTO争端解决机制提起针对东道国的诉讼。而这种平行程序以及投资者权利滥用的频繁出现，将会导致各国政府在自由贸易协定的签订中直接排除投资者-国家争端解决机制以及相关条款，阻碍投资者-国家争端解决机制的发展。

解决管辖权冲突的路径选择

1. FTA应以“负面清单”的形式限制最惠国待遇条款和保护伞条款的适用

当前，欧盟等国在缔结自由贸易协定时已经明确将争端解决机制排除在最惠国待遇条款的适用范围之外，并且明确用“负面清单”的形式规定了最惠国待遇不可适用的范围。我国在缔结新的自由贸易协定时也应该明确规定最惠国待遇条款的适用范围，特别是要强调最惠国待遇不适用于争端解决机制事项，或者明确规定最惠国待遇不适用于以前条约所赋予的待遇，即不溯及既往，从而也可以防止后来的投资者利用先前缔约条约中的相关规定滥用诉权。

而在保护伞条款的适用中，笔者认为我国需要区分适用该条款。在与发达国家缔结FTA时，我国应该尽量避免加入保护伞条款或者尽可能限制保护伞条款的适用，尽量避免在使用类似于“任何承诺”“任何义务”的措词，防止外国投资者利用该条款对我国滥用诉权。而在与发展中国家缔结自由贸易协定时，我国应该加入保护伞条款，可以最大限度地保护我国海外投资者的利益。当然还是需要把普通的商业合同排除在保护伞条款的适用范围之外，这样既能维护东道国国家主权，又可以在发生违反“商事合同”义务构成干预“国际合同”性质的行为时，使得投资者寻求国际投资仲裁机制的救济。

2.推动WTO改革，增加WTO争端解决机制对于管辖权规定的弹性

目前，当自由贸易协定争端解决机制和WTO争端解决机制发生冲突时，无论自由贸易协定做出何种妥协，仍无法从根本上解决平行程序和管辖权冲突的问题。

因此，笔者认为在接下来的WTO改革中还是应该赋予专家组成员和上诉机构成员一定的自由裁量权，以基于当事方的正当利益来判定是否应当进行适当的“司法礼让”。例如，如果当事方对于平行程序并无合理的理由和正当利益，那么专家组或上诉机构可考虑进行“礼让”；如果当事方对于平行程序有合理的理由和正当利益，那么专家组或上诉机构可以继续其WTO争端解决程序。

其次，我国还应该建议对专家组和上诉机构的“司法礼让”进行一定的限制。毕竟，如果不将“司法礼让”进行限制，那么极有可能会导致审理贸易争端的不确定性，拒绝行使已经确立的管辖权也可能会削弱WTO司法机构的权威，因为对已经确立的管辖权进行重新选择，这样的权威会很难令人信服。

我国可以提议提出一个“司法礼让”的标准：当自由贸易协定争端解决机制和WTO争端解决机制的管辖权发生冲突时，若该自由贸易协定争端解决机制已经开始受理该争端，且该争端与其他并行争端有不可分割的联系时，由该自由贸易协定争端解决机制来审理会更加合理，更有利于争端的解决，而WTO专家组或上诉机构可以决定进行“司法礼让”。

编辑 王秋蓉 qiurong.wang@wtoguide.net

本文系国家社科基金青年项目“我国资本流出的银行体系风险评估与防范对策研究”的阶段性研究成果。作者王茜为上海对外经贸大学贸易谈判学院副教授、国际经贸治理与中国改革开放联合研究中心研究员；叶一鸣为上海对外经贸大学贸易谈判学院研究生