建筑工程施工许可证适用范围的探究

付卫东

建筑工程施工许可证适用范围的探究

付卫东

清理和规范投资项目在报建过程中的审批程序，是近几年国家重点关注的工作之一，这是降低企业投资成本、激发社会活力的重要举措，而项目建设开工管理就是其中一个环节。在《国务院关于印发清理规范投资项目报建审批事项实施方案的通知》中，除了建筑工程施工许可证和公路建设项目施工许可证作为仅有的两项施工许可证予以保留外，已经没有其他与开工有关的行政审批许可。笔者在工程实践中发现，公路建设项目施工许可证由于概念比较明确，主管的行政部门也一直存在，因此执行中基本不会发生偏差，而建筑工程施工许可证，各地建设行政主管部门由于对其适用范围的理解不一，因而差别较大，特别是对工业项目，由于原来的工业主管部门纷纷改成企业，不再存在原来意义上的政府主管部门，因而出现了不需要办建筑施工许可证、对其中的建筑物办理建筑工程施工许可证及完全办理建筑工程施工许可证（包括装置）三种情况。

一、建设工程与建筑工程

根据《建设工程分类标准》GBT50841-20规定，建设工程（construction engineering）指的是为人类生活、生产提供物资技术基础的各类建（构）筑物和工程设施；而建筑工程（building engineering）指供人们进行生产、生活和其他活动的房屋或场所；建设工程按其自然属性分为建筑工程、土木工程和机电工程三大类，为适应国家现行行政管理体制的需要，又按其使用功能可分为房屋建筑工程、铁路工程、公路工程、水利工程、市政工程、石化工程等31类。

二、建设工程的归口管理与行业管理

根据《国务院办公厅关于印发 住房和城乡建设部主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（国办发[2008]74号），我国建设工程的归口管理部门是住房和城乡建设部（以下简称住建部）,其归口管理的主要是两类，即城乡规划和工程建设标准，其中，工程建设标准既包括了工程建设的技术标准（如设计和施工的规范、规程、规定等）也包括了管理标准（如企业资质标准和从业人员执业资格等）。

对工程建设的质量、安全、招投标等我国又实施以行政主管部门管理为主的行业管理模式。

在工程质量监督方面：《建设工程质量管理条例》规定国务院建设行政主管部门对全国的建设工程质量实施统一监督管理。国务院铁路、交通、水利等有关部门按照国务院规定的职责分工，负责对全国的有关专业建设工程质量的监督管理。1986年原国家计委《关于工程质量监督机构监督范围和取费标准的通知》（计施[1986]307号）规定：民用建设项目和市政建设项目由地方质量监督机构负责监督检查；工业交通建设项目及其配套、辅助（含住宅与文化卫生设施）和附属工程，按项目隶属关系由国务院有关工交主管部门的质量监督机构负责监督检查。1997年9月《国家计委关于部门与地方工程质量监督机构监督范围和责任问题的通知》（计建设[1997]1546号）再次重申了分工。依据上述分工的原则，国务院各部门先后发布了各自的质量监督管理规定，如：2010年8月建设部发布了《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》，2007年2月国家民航总局发布了《民航专业建筑工程质量监督管理规定》，2010年2月国家发改委发布了《石油石化工程质量监督管理规程》等。同时，各类行业工程建设质量监督站也纷纷成立，如能源部在1989年《关于明确部基本建设工程质量监督有关问题的通知》（计能源人[1989]599号）明确了成立电力、水电、统配煤矿、东煤公司煤炭、石油天然气、海洋石油、核工业等七个质监总站，其他还包括常见的交通质监站、省石化质监站和最常见的建筑工程质监站等。

在招投标方面：根据中央机构编制委员会办公室在2000年的《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》的规定，经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责对口的行业和产业项目的招投标活动的监督执法，建设行政主管部门负责各类房屋建筑和市政工程项目的招投标活动的监督执法；外经贸行政主管部门负责进口机电设备采购项目的招投标活动的监督执法。

在工程建设安全管理方面，按照《建设工程安全生产管理条例》（国务院第393号令）的规定，国务院铁路、交通、水利等有关部门也按照国务院规定的职责分工各自负责有关专业建设工程安全生产的监督管理。《国务院办公厅关于印发 住房和城乡建设部主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（国办发[2008]74号）也明确住建部承担建筑工程质量安全监管的责任。从每年建设行政主管部门组织的工程建设安全大检查和事故通报以及住建部网站上的事故快报只限于房屋建筑工程和市政工程两个行业也可以看到建设部遵守了这一分工。

三、建筑工程施工许可证与开工报告

1.建筑工程施工许可证的法律依据

《建筑工程施工许可证管理办法》明确规定建筑工程施工许可证的适用范围为房屋建筑工程和市政基础设施工程，同时提出也适用于其他专业建筑，但以下情况不需办理施工许可证：300平米以下的房屋建筑工程、已按国务院规定权限批准了开工报告的建筑工程、《建筑法》第八十三条第三款规定的建筑工程、军事房屋建筑工程。该管理办法的上位法是《中华人民共和国建筑法》。

《中华人民共和国建筑法》第二条明确该法的适用范围是各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。同时规定限额以下和已批复开工报告的房屋建筑不需再办理施工许可证。在适用于其他专业建筑工程的建筑活动时由国务院制定具体办法。

以上说明，建筑工程施工许可证适用于房屋建筑和市政基础设施两个行业的工程建设，在国务院颁布具体办法后，也适用于其他专业建筑活动。

在其他行业中，2005年，交通部发布《交通部关于实施公路建设项目工作的通知》（交公路发[2005]258号）文件，明确公路工程实施施工许可证制度。

2.开工报告的法律依据

1997年3月，原国家计委发布了《国家计委关于基本建设大中型项目开工条件的规定》（计建设[1997]352号）文件，就基本建设大中型项目的开工条件及批准权限作了规定，意味着我国项目建设开工报告制度开始实行，该文件明确：大型项目开工由国务院各主管部委和省级计委审核、国家计委批准，中型项目开工由各主管部委和省级计委批准，小型项目由各主管部委和省级计委自己制定制度管理。2004年7月，《国务院关于投资体制改革的决定》（国发 [2004]20号）文件明确企业投资建设实行核准制的项目不再审批开工报告、政府投资项目只审批项目建议书和可行性研究报告，不再审批开工报告（特殊情况除外）。该文件的出台，意味着国家层面开工报告制度的终结。随后，在2005年，交通部废止了公路项目的开工报告制度建立了施工许可证制度，其他部门也随着逐步改为中央企业而自然取消了审批，各中央企业如中石化、中石油和中海油等建立了企业内控的开工报告制度。2013年7月，水利部印发了《关于取消水利部行政许可的公告》（2013年第35号）取消了水利工程开工审批。

关于开工报告制度废止后如何管理项目建设开工问题，2013年8月《水利部关于水利过程开工审批取消后加强后续监管工作的通知》（水建管[2013]331号）文件明确规定由项目法人自主确定工程开工。为开工报告制度取消后国家对开工的态度提供了佐证。

3.两者开工条件的异同点

序号 分项内容 开工报告条件 建筑工程施工许可证要求1 土地 征地工作完成 依法取得用地批准手续2 规划 当时未要求，规划法有要求城镇规划区内，取得建设工程规划许可证3 场地 完成拆迁和四通一平 四通一平，拆迁满足进度要求4 施工主体 主体工程施工单位确定 已确定5施工图纸初步设计及概算批复主体工程满足3个月施工需要的施工图 施工图设计文件审查合格6 施工组织设计 施工组织设计大纲编制完成编制完成并达到要求7 工程质量、安全监督手续 未要求 办理完成8 监理单位 已委托 已委托9 资金来源 已落实 已落实1 0 业主项目法人 已成立 未要求

对照两种制度，不考虑由于发布时间差异造成对规划、质监安监的不同要求外，主要区别就是对设计文件深度、施工组织设计深度要求不一样以及前者增加了对业主项目法人的要求。

四、几个值得探讨的问题

1.法律矛盾问题

（1）国务院在2004年取消了开工报告审批，但2011年修订的《建筑法》和2014年的《建筑工程施工许可证管理办法》都规定不需要领取施工许可证的其中一条是按照国务院规定的权限和程序批准开工报告。那么，取消开工报告制度可否理解为国务院将开工报告的审批权力下放给了投资企业？还是这一条是无效规定？

（2）《建筑法》规定：“……适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定。”而《建筑工程施工许可证管理办法》规定：“……适用于其他专业建筑工程。有关法律、行政法规有明确规定的，从其规定。”后者与其上位法表述有偏差，前者是“根据具体规定可选择执行本制度”，后者是“如果没有规定就执行本制度”，那么后者是否就是前者讲到的“另行规定”？而事实上，工业项目的房屋建筑单独分离出来执行这一规定是无法操作的，由于这些建筑物与设备、工艺的联系非常密切，单独分出来走房屋建筑工程的程序无论从现场管理的角度还是从合同管理的角度都难以实现。

（3）原国家计委《关于工程质量监督机构监督范围和取费标准的通知》（计施[1986]307号）和《国家计委关于部门与地方工程质量监督机构监督范围和责任问题的通知》（计建设[1997]1546号）两个文件就质量监督范围进行了规定，工业交通建设项目及其配套、辅助（含住宅与文化卫生设施）和附属工程由国务院有关工交主管部门的质量监督机构负责监督检查。该文件与《建筑工程施工许可证管理办法》在执行中也难以达成一致，而且“配套、辅助（含住宅与文化卫生设施）和附属工程”如何界定没有形成一致意见，本人建议是按立项文件来区分，如果立项文件是房屋建筑和工业交通设施在一起的，则视为附属工程执行工业交通项目行业建设的管理规定，如果房屋建筑是单独立项的，则执行房屋建筑行业的管理规定。

（4）《建设工程安全生产管理条例》（国务院第393号令）规定建设单位应当自开工报告批准之日起15日内将保证安全施工的措施报送工程所在地的县级以上政府部门备案。随着开工报告制度的取消，投资企业和政府部门也缺少了执行依据：没有批准开工报告的保证安全施工的措施能否作为备案文件？，“15日内”的起算时间如何确定等。

2.计划经济向市场经济转变产生的问题

在计划经济时代，企业的出资方往往都是政府，因此，无论是地方企业还是中央企业，都有一个主管部门，但随着改革开放，企业投资的多元化越来越普遍，境外投资、民营资本以及混合所有制的比例越来越大，如果说国有投资企业还有政府的各级行业主管部门的话，那么，这些非国有资本或国有资本不占主导的企业的行业主管部门又是谁？是否存在或需要政府的行业主管部门？引起了一些人的困惑。

3.政府官员的错误理念问题

2014年2月，李克强总理《在国务院第二次廉政工作会议上的讲话》提出“法无禁止即可为”和“法无授权不可为”的观念，这是对政府权力外延的限制，但是，有些地方政府部门在投资主体提出工业项目不需办理“建筑工程施工许可证”时，不断被要求提供“不需要办理建筑工程施工许可证”的法律依据，而不是向投资主体出示工业项目（如石化工程）需要办理施工许可证的法律依据，这种情况，显然违反了总理的讲话，也与法律上的“无罪推定原则”相违背，这是错误理念之一。

2017年5月，李克强总理在国务院常务会议上明确要求政府必须管住那只“闲不住的手”。但有些地方政府部门反复强调：任何开工都必须得到政府部门的批准，无论是施工许可还是开工报告。这既可能是在无授权的情况下伸出了“闲不住的手”，也可能暴露出了部分政府官员对法律认识的不足，这是错误理念之二。

国务院强调“简化事前审批，强化事中事后监管”，不断减少审批内容，2016年5月，《国务院关于印发清理规范投资项目报建审批事项实施方案的通知》‘国发〔2016〕29号’明确了投资项目清理和规范的原则：“……三是审批机关能够通过征求相关部门意见或者能够通过后续监管解决的事项，一律取消审批。……”但有些地方政府部门仍在将“谁许可谁监管”等同于“谁监管谁许可”，对建设工程，认为必须办理施工许可证才参与监管，如不办施工许可证，则不进行监管。违背了中央“规范投资报建审批”的初衷，这是错误理念之三。

《行政许可法》规定了五种可以实施行政许可的途径：法律设定、行政法规设定、国务院发布决定设定、地方性法规设定及省级人民政府可以设定执行时间不超过一年的临时行政许可，同时，也明确了设定行政许可必须经过的五个程序：申请、受理、公示、批准和公开。但往往地方政府把上级政府的文件作为了行政许可的依据，如XX省2006年《XX省加强建设工程项目开工管理若干规定》（X府办[2006]XX号）发文规定房屋建筑工程，能源、石化、制造等工业工程和农业、林业、市政公用、环保设施等土木工程、线路管道和设备安装工程及装修工程等建设项目的施工许可的审批和管理由建设行政主管部门负责。该省有些地方政府就将此作为行政许可的依据，一直执行至今。政府的这种行为，从行政许可的设立途径、设立程序和临时许可的时效性都违反了《行政许可法》。对于下级政府而言只是执行上级决定，是否违反是上级的事，当然，也可能上级政府原意并不如此，但“歪嘴和尚念错了经”，买单的是投资主体。法律管不了自己、上级管得了自己，这是错误理念之四。

五、结语

国家建设行政主管部门归口管理全国工程建设的规划和工程建设标准两方面的业务，并分管房屋建筑工程和市政基础实施工程两个行业，其他29个行业由国家其他部委按各自职责管理。国家对建设项目开工管理曾经有过开工报告和施工许可两种方式，开工报告制度已经废止。建筑工程施工许可证适用于建设工程31个行业中的其中两个行业（房屋建筑工程和市政基础设施工程），除公路工程也实施施工许可证制度外，其他行业由投资主体对照开工条件自行决定开工。实施行政许可必须遵守《行政许可法》，一般性的政府文件只能作为管理的要求而不能作为实施行政许可的依据。

中海油惠州石化有限公司）