“三权分置”中土地经营权的物权化研究

2018-01-07王康

中州学刊 2018年12期

王康

摘要：将农村土地经营权的法律性质确定为物权，既符合“三权分置”改革的目标，又是实现农业现代化的必由之路，且不违背集体土地公有性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损等农地制度改革的政策底线，具有现实可行性。农村土地经营权物权化的理论困境源于相关理论和法律上的思维定式。通过将土地承包权重构为身份性财产权，将土地经营权视为与土地承包权具有同等地位的基于集体所有权的独立权利，便可破解这一理论困境。在制度設计上，应当在明确集体土地所有权、重构农地承包权的基础上，将农村土地经营权设计为完全意义上的用益物权，赋予其流转、抵押、入股等权能，以实现农地“三权分置”的政策初衷。

关键词：土地所有权；土地承包权；土地经营权；用益物权

中图分类号：D922.31 文献标识码：A

文章编号：1003-0751（2018）12-0053-06

农村土地“三权分置”的关键是确定土地经营权的法律性质。关于农村土地经营权的性质，目前主要有“物权说”和“债权说”两种观点。“物权说”虽然受到较多学者支持，但在理论、实践和立法层面还存在诸多问题。本文分析农村土地经营权物权化的现实基础和理论困境，并探讨科学配置集体土地所有权、承包权和经营权的制度方案。

一、农村土地经营权物权化的现实基础

农村土地“三权分置”关系到农民切身利益、国家粮食安全、农村社会转型和农业现代化，需要慎之又慎。在“三权分置”中实现土地经营权物权化，能够突破家庭联产承包责任制面临的瓶颈约束，与农业现代化的需求高度契合。

1.农村土地经营权物权化有利于解决相关制度问题和现实矛盾

有学者认为，如果将农村土地经营权界定为债权，则其设定形式灵活、设定程序简便、内容丰富。①为实现改革目标，可以赋予分置后的农村土地经营权一定的支配、排他性效力以利于其流转。②笔者认为，“债权说”只是对“两权分离”体制下农村土地权利体系的重述。在“三权分置”改革中，农村土地经营权物权化具有“两权分离”难以替代的作用。

（1）农村土地经营权物权化是实现农地制度改革目标的必然要求。根据中共中央办公厅、国务院办公厅2016年印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，“三权分置”改革的关键在于放活土地经营权，给经营权人稳定的经营预期，赋予经营权转让、抵押、入股等权能。这些制度目标只能通过土地经营权物权化得以实现。一方面，有恒产者有恒心，如果土地经营权不能物权化，将极大地增加经营者的交易成本和维权成本，最终影响投资经营的稳定性。另一方面，相较于债权，物权在担保价值上更有保证，在入股方面受到的限制较少，在流转过程中更能保证交易安全。只有予以物权化，才能真正放活农村土地经营权，充分实现其流转、担保、入股等权能。

（2）农村土地经营权物权化是弥补农村土地制度缺陷的必要举措。“统分结合，双层经营”的家庭联产承包责任制在改革开放初期促进了农业生产力发展，但随着实践发展，其弊端逐渐显现。土地承包经营权主体的身份性及客体的实物性限制了农地权利流转，不利于农业现代化、农村人口流动和城乡一体化发展。③如果解除身份限制，允许土地承包经营权社会化、市场化流转，又与坚持农村集体所有权、发展农村集体经济的制度目标相冲突。要走出这一两难困境，就必须实现农村土地经营权物权化。农村土地经营权物权化以后，土地承包权、土地经营权各司其职：土地承包权的身份特征被保留，以发挥其社会保障和集体成员资格维持之作用；土地经营权被塑造成符合市场交易需求的、完全意义上的物权，填补承包经营权本应发挥却在“两权分离”体制下无法发挥的用益物权的功能，促进农地流转。这样一来，就能在不减损集体利益和农民利益的前提下，构造符合现代农业发展要求的农村土地经营权。

（3）农村土地经营权物权化是发展现代农业的必由之路。目前，我国农业发展陷入困境，单家独户经营碎片化土地与农业现代化的要求严重不符。这一局面需要通过农村土地经营权物权化来扭转。其一，农业规模化与土地流转的顺畅性直接相关。物权化的土地经营权在流转期限、权属明晰程度、权能效力等方面优于债权化的土地经营权。即便通过法律赋予债权某些支配、排他性权能，债权的流转效果也无法与物权的相比拟。只有将农村土地经营权物权化，才能激活土地流转，实现农业经营规模化。其二，农村土地经营权物权化有利于农业集约化发展。农业集约化是指在单位土地面积上投入更多劳动、技术与资金，在增加农业产量的同时降低农业生产成本。将农村土地经营权物权化，能充分发挥土地的抵押融资功能，为经营者提供资金保障。经营权的长期性和稳定性能保证经营者持续进行技术投入和农地改良。其三，农业产业化需要发挥新型经营主体的作用。农村土地经营权物权化可使经营者获得权属明确的财产权，吸引更多工商资本投资农业。建立在公示基础上的对世性土地经营权能保障市场交易安全，降低交易成本。物权性土地经营权在权能效力上的优势可以增加经营者与各类市场主体进行合作、竞争的空间与活力。

2.农村土地经营权物权化具有可行性

中共中央办公厅、国务院办公厅2015年印发的《深化农村改革综合性实施方案》提出：“必须坚守土地公有性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损‘三条底线，防止犯颠覆性错误。”习近平总书记2016年在安徽省凤阳县小岗村主持召开农村改革座谈会时强调：不管怎么改，不能把农村土地集体所有制改垮了，不能把耕地改少了，不能把粮食生产能力改弱了，不能把农民利益损害了。④农村土地经营权物权化不违背农村土地制度改革的原则和底线，能强化集体所有权、提高耕地利用率、保障和增加农民利益，具有现实可行性。

（1）农村土地经营权物权化不会损害集体土地所有制。家庭联产承包责任制激发了农民个体的积极性，同时消散了农民的集体凝聚力。“统分结合”事实上成了“有分无统”，小规模的家庭经营导致分散经营的困境。⑤随着农地第二轮承包以及农村税费改革对农业税和村提留的取消，集体与农民之间、集体土地所有权与承包经营权之间的联系逐渐松散，集体与集体所有权的作用进一步减弱。在这一背景下，农村土地经营权物权化不仅不会削弱集体土地所有制，反而可以增强集体土地所有权的权能。其原因在于：第一，土地承包经营权是一种用益物权，是从集体土地所有权中分离出来的占有、使用、收益权能，在此前提下构建物权化的土地经营权，不可能造成集体土地所有权的弱化。第二，农地“两权分离”框架下的土地承包经营权既具有身份性也具有财产性，其流转势必影响集体土地所有权的性质及集体土地主体的确定性。实行“三权分置”后，流转的只是具有单纯财产权性质的土地经营权，这从根本上保证了集体土地所有权的性质及集体土地主体处于确定不变的状态。第三，物权化的土地经营权不仅解除了身份性限制，而且往往源于集体土地所有权，因此，在土地经营权流转过程中，集体在资源配置中的优势可以得到充分发挥，集体所有权的收益权和处分权能可以得到充实。

（2）农村土地经营权物权化不会危及耕地红线和农业生产。“三权分置”可能带来农地利用的非农化、非粮化的现实风险，土地经营权物权化可以有效防范这一风险。目前，农地流转主要以债权的方式实现，依据合同自愿的原则，土地用途由出租人和承租人约定，农地被非农化利用的风险大增。若将农村土地经营权确立为一种物权，则依据物权法定原则，土地经营权的内容由法律直接规定，不得由当事人自由创设，一旦经营者改变土地用途或破坏耕地，原权利人就有权收回土地经营权，政府也可以对经营者实施行政处罚。农村土地经营权物权化还可以有效解决农地撂荒问题。随着城市化进程的加快和城乡差距的拉大，一些农村人口从事农业生产的积极性下降，出现了耕地撂荒、农村空心化等现象。通过农村土地经营权物权化，由新型农业生产者对土地进行改良利用，提高农业生产力，吸引农业劳动力，才能真正实现农村土地资源的优化配置。这才是解决农业生产问题的根本途径。

（3）农村土地经营权物权化不会减损农民利益。有学者认为，在农地“三权分置”中创设物权化的土地经营权会架空现有的土地承包经营权，不符合尊重农民主体地位及当事人意思自治的法律理念。⑥笔者认为不然。农地“三权分置”并不能一蹴而就，应在尊重农民意愿的前提下因地制宜地进行。在法律上将农村土地经营权确定为物权，只是为现实中农地权利配置提供一条新的路径，而并非强制性地全面推行农村土地“三权分置”。“三权分置”必须符合一定的条件：它适合于经济发达地区，在这些地区，摆脱土地束缚的农民可以找到工作，存在较强的、能够保障农民利益的集体经济组织。如果某一地区的生产力水平还不够高，土地承包经营权仍可满足农业发展需要、仍符合农民的利益需求，该地区就可以继续保持“两权分离”式的家庭联产承包责任制，待时机成熟后再进行“三权分置”改革。⑦当前，农村土地承包经营权兼具社会保障和生产要素分配的功能，存在功能超载的现象。⑧如果单纯强调后一功能，势必影响前一功能；如果过于强调前一功能，就会阻滞农业现代化进程，最终损害农民利益。在农地“三权分置”改革中，可将土地承包权作为保障农民利益的权利，同时建立一种纯粹的用益物权——土地经营权，充分发挥农村土地的生产要素分配功能。这一措施不仅可维持原有的农村社会保障服务，还可使农民享受放活农村土地经营权带来的收益，并消除农民进入城市的后顾之忧。农民的核心利益得到充分保证，其总体利益得以增加。

二、农村土地经营权物权化的理论基础

实现农村土地经营权物权化的最大障碍在于法理逻辑层面的矛盾。依据物权的基本理论，一物之上不得同时设立两个以上的所有权，也不得同时设立两个以上性质相冲突的定限物权。物权化的土地经营权应當具有占有、使用、收益的权能，应属用益物权，但这样就和原有的土地承包经营权产生了性质冲突。有学者因此提出，农村土地经营权物权化要经受私法关于他物权生成逻辑的理论及规范检视，要回应“在他物权之上如何生成性质及内容相冲突的他物权”的诘问，否则不具有理论基础。⑨

1.农村土地经营权物权化之理论困境的缘起

农村土地经营权物权化的理论困境源于目前学术研究及政策、立法层面的思维定式，即：土地经营权被视为从承包经营权中分离出来的权利，土地承包权则被视为承包经营权分离出经营权后的“剩余”，甚至被作为土地承包经营权的“简称”。笔者认为，这一思维定式存在两大谬误。其一，土地经营权不可能从土地承包经营权中分离而来。作为“母权”的土地承包经营权在流转、担保、入股等方面受到诸多限制，由其分离出来的土地经营权却有更为强大的功能，这显然不符合权利设定与承继的基本法理。正因为此，有学者认为，土地经营权作为一种用益物权并非来源于土地承包经营权，而是来源于集体所有权。⑩其二，土地承包权不应是土地承包经营权的“剩余”“简称”。即便认为土地承包经营权中可以分离出土地经营权，其“剩余”仍应是土地承包经营权而非土地承包权——正如所有权分离出他物权以后，其“剩余”依然是所有权。这是物权的基本逻辑。中央政策文件中的用语非常严谨，“三权分置”改革中土地承包权的内容与功能应与土地承包经营权有别，否则，完全没有必要浪费政策与立法成本去设计所谓的土地承包权，这样的设计只会带来农民无法理解的现实风险。B11土地承包权是“三权分置”框架下的新型权利，土地承包经营权则是“两权分离”制度下的实然性权利，二者处于不同的时间维度，不能混为一谈。无论是土地承包权还是土地经营权，都应与原有的土地承包经营权有别，都并非原有的土地承包经营权的简单衍生品。要摆脱“三权分置”面临的理论困境，就要跳出现有思维定式，重新审视农地权利的结构和内容。

2.农村土地经营权物权化的合理解释

关于农村土地经营权物权化的理论基础，学者们提出了不同的观点。其一，土地经营权次级用益物权说。该说认为承包权和经营权都属于用益物权：集体土地所有权派生出承包经营权，承包经营权再派生出经营权，经营权是为了方便承包经营权人行使权利而产生的次级用益物权。B12其二，土地承包经营权自物权说。该说认为土地承包经营权是一种自物权，土地经营权是由其派生而来的用益物权。B13其三，土地承包权成员权说。该说将土地承包权视为一种成员权，以区别于作为用益物权的土地经营权。B14其四，土地承包权收益权说。该说认为土地承包权是一种份额化的收益权，其客体不是土地而是土地的收益。B15以上观点都存在一定的问题。第一种观点的依据是德国民法中有“次级地上权”的规定，但德国民法中的地上权实际上受到土地所有权一样的对待和保护，可以说是一种“准所有权”，在此背景下在地上权之上设定用益物权是合理的，而我国并不存在这样的立法背景。B16第二种观点避免了两个性质相冲突的用益物权并存的矛盾，却形成了两个自物权并存的更为严重的矛盾：如果强调承包经营权的自物权性质，就不可避免地虚化集体土地所有权，这有悖于“三权分置”改革的原则和初衷。第三种观点虽然解决了承包权与经营权之间的性质冲突，但难以突破承包权的财产属性，容易使农民产生权利被减损的误解。第四种观点避免了第三种观点不重视财产利益的弊端，也解决了第二种观点的法理逻辑问题，但“收益”在民法中通常指向权能而非权利，“收益权”应是包含收益权能的权利，而土地承包权的权能显然不限于收益。因此，第四种观点并不能准确描述土地承包权的性质。

突破农村土地经营权物权化的理论困境的关键，在于科学阐释与土地经营权密切相关的土地承包权。笔者认为，在农地“三权分置”的框架下，土地承包权既非传统的用益物权，也不是一种自物权，更不是单纯的成员权或收益权。根据我国目前的土地承包经营状况和农村人地关系方面的政策要求，农村集体组织成员依法享有的土地承包权应是一种身份性财产权。土地承包权作为一种身份性财产权的基本特点是：第一，权利主体的范围具有特定性，只有农村集体组织成员才能依法取得该权利。第二，权利客体具有灵活性，既可以是具体的地块，也可以是抽象的土地价值份额，甚至可以表现为村民对农村集体组织财产依法享有的股份。第三，权利内容具有复合性，包括成员权和财产权，前者突出表现为集体组织成员对集体组织财产依法享有的集体决定权、收益分配权等，后者突出表现为集体组织成员对具体财产的收益权和转让权。

将农村土地承包权确定为身份性财产权具有十分重要的实践意义和理论价值。从实践角度看，流转承包地的农民基于土地承包权，可以按比例取得收益分红，也可以重新向集体请求取得土地经营权，还可以向其他集体成员全部或部分地转让土地承包权。更重要的是，农民在依法受到土地承包权保障的基础上，既可以进入城市成为市场化的人力资源，也可以在新型现代化农业企业中从事生产经营并获得相应的报酬。从法理逻辑的角度看，将土地承包权作为一种份额化的财产权，既能维护集体土地所有权的稳定，又能避免承包权与经营权之间出现法理逻辑矛盾，从而有利于实现“三权分置”。将土地承包权解释为身份性财产权，土地经营权物权化的理论困境便迎刃而解，在此基础上方能进一步讨论具体制度设计问题。

三、农村土地经营权物权化的制度设计

农村土地经营权物权化的制度设计并非仅针对经营权本身，而是涉及“三权分置”的整个权利体系。进行制度设计时，首先要明确集体土地所有权、承包权、经营权之间的权利派生逻辑。如果将土地承包权视为一种身份性财产权，则该权利与土地经营权之间是一种并列关系，二者均产生于集体土地所有权。这符合“所有权人的伙伴只能是其所允许的用益物权人”的基本法理。在实践中，由有意从事农业生产经营的主体直接和集体协商，远比由其和每一个农户单独协商更有效率，更符合农业规模化发展的要求；集体也能在协商过程中发挥更大的作用，更能保护农民利益。在“三权分置”改革中实现土地经营权物权化，权利派生的合理路径应当是：在集体土地所有权之上生成作为身份性财产权的土地承包权以及具有用益物权性质的土地经营权。

1.明确集体土地所有权

坚持土地公有制和集體土地所有权是“三权分置”改革的首要原则。要实现农村土地经营权物权化，就必须明确其产生的基础——集体土地所有权。现实中集体土地所有权存在的主体虚化问题，主要是由于“集体”在法律上内涵模糊。基于对“集体”的不同理解，学者们就集体所有权的性质提出了不同观点，包括总有说B17、成员共有说B18、集体组织所有说B19、集合共有说B20等。这些观点的主要分歧在于，将集体土地所有权的主体抽象化还是具体化。笔者认为，要巩固集体土地所有权，就要在法律上将“集体”具体化、特定化、法人化。B21我国《民法总则》已将农村集体经济组织作为一种特别法人予以确立，完全可以将其作为农村集体所有权的主体。这样既不违背集体所有权的公有制性质，也能实现权属明晰的目的。在集体所有权的主体明确的基础上，可以进一步明确农村集体土地所有权的内容。有学者认为，农村集体土地所有权的内容具有私权和公权的双重性质。B22笔者认为，理解农村集体土地所有权的内容，应侧重其“权利”性而非“权力”性，更加关注集体成员进行自主管理的利益诉求。农村集体土地所有权的权能，首先应包括对集体土地的管理与监督权，这是占有、使用、收益、处分权能得以实现的基础。在管理权能的运行机制上，应更加注重集体成员民主决策与监督等成员权的实现。农村集体土地所有权的权能还包括占有、使用权能。在“三权分置”中，集体只是由于土地经营权从所有权中分离而暂时失去了对集体土地占有、使用的可能，待土地经营权转让期届满时，集体土地所有权的占有、使用权能得以恢复，有条件的集体可以选择直接占有、使用集体土地。农村集体土地所有权的权能还包括收益权能。在土地经营权流转的情况下，集体可以取得部分流转收益以维持日常管理，并进行集体范围内的二次分配，以保证集体成员之间权益平等。在集体自己经营土地的情况下，其也可以取得农业经营收益。当然，农村集体土地所有权更应具有处分权能，但不得损害土地的公有性质。

2.重构农村土地承包权

在农地“三权分置”中，土地承包权应被重构为一种份额化的身份性财产权。相较于“两权分离”框架下农民与承包地块相捆绑，“三权分置”改革中农民主要基于集体组织成员的身份而依法享有份额化的土地承包权。这样既不减损农民利益，也不违背中央提出的稳定土地承包关系的原则。这种新型土地承包权的具体制度设计是：首先，土地承包权是一种身份性财产权，其主体必须具有农村集体经济组织成员资格。在此情况下，既可实行“增人不增地，减人不减地”的集体权益固定化制度，也可尊重农民集体的意愿，必要时调整人地关系，以平衡集体组织成员之间的利益。其次，在土地承包权的权能方面，流转土地的农民如果经过权衡，认为从事农业生产经营更符合自身利益，则其仍可基于土地承包权而向集体申请承包经营具体的地块。再次，在土地经营权流转时，由于“三权分置”体制下农地经营者通常需要从农村集体经济组织那里依法取得土地经营权，所以农民不仅享有经营权流转带来的收益，还可依据土地承包权的份额（参照原承包地块占集体农用地总面积的比例确定）而获得集体土地收益的持续分红。农民还可以将土地承包权部分或全部地转让给其他集体成员，这既不违背土地承包权的身份性，也保障了农民对土地承包权的必要的处分权能。在农民退出集体、进入城市的过程中，集体可以“回购”其土地承包权，为其身份转型做好铺垫和保障。在“增人不增地，减人不减地”的情况下，还应允许土地承包权作为一种财产权被继承。在集体土体被征收的情况下，应保证享有土地承包权的农民获得一定的征收补偿。

3.放活农村土地经营权

农村土地经营权应彻底实现财产化、物权化，以实现激活土地流转、促进农业现代化发展的农地制度改革目标。在权利主体的范围方面，要贯彻中央提出的培育新型农业经营主体的方针政策，取消“两权分离”体制下土地承包经营权受到的身份性限制，允许集体成员以外的自然人、公司、合作社、合伙企业等民事主体取得土地经营权。在权利的设立和变更方面，应改变土地承包经营权依合同生效的制度，通过立法明确规定农村土地经营权依登记生效并颁发相应的权属证明。这既符合物权公示原则，也符合农村土地经营权市场化配置中维护交易安全的需要。在权能方面，不仅要保障经营者基于农村土地经营权而在占有农村土地的基础上改良土地、革新技术、进行现代化农业生产的权利，还要充分保障土地经营权自由流转，以促进其市场化配置。由于土地经营权不受身份限制，其担保价值势必大增，可以充分实现抵押融资权能，因而土地经营权人还可以将其权利入股，实现权利的多样化利用。

农村土地经营权人对农地投入了大量资金、技术和劳动，对农地改良、价值提升起到了重要作用，当农地被国家征收时，让其取得一定的征收补偿符合法理。具体的补偿数额应主要根据农地上的农用设施及附着物的价值，结合土地经营权人对农地改良经营的状况而定。为防止农地被非农化、非粮化利用，应当对农村土地经营权施以合理的限制。可以通过立法明确规定：农村土地经营权人必须从事农业生产经营，违犯法律、改变土地用途者要受到相应的行政处罚，其土地经营权被集体经济组织收回。对于那些对耕地破坏严重或多次改变农地用途，情节较为恶劣的企业与个人，可以建立黑名单制度，禁止其再次取得农村土地经营权。

四、结语

在农地“三权分置”改革中，土地经营权物权化不仅必要而且可行，其法理困境可以通过相应的理论和制度创新予以破解。农村土地经营权物权化的理想方案是：依法确立集体土地所有权并明确其权利主体，为集体组织成员依法创立具有身份性财产权性质的土地承包权，在集体土地所有权之上依法创设可以自由流转的具有用益物权性质的土地经营权。这样的制度设计不仅摒弃了“两权分离”的理论和制度弊端，而且避免了“三权分置”其他方案的逻辑矛盾。按照这种方案创设的农村土地经营权，不仅有利于农地资源的市场化配置，促进农业现代化，而且有利于城乡协同发展，缩小城乡差距，更有利于保障农民的核心利益，实现农民的现实利益，维护农民的长远利益。

注释

①陈小君：《我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会〈决定〉相关内容解读》，《法学研究》2014年第4期。

②温世扬、吴昊：《集体土地“三权分置”的法律意蕴与制度供给》，《华东政法大学学报》2017年第3期。

③田土城：《农村集体土地股份制改革的法律考量》，《社会科学辑刊》2015年第1期。

④《农村改革要牢牢守住“四个不能”底线》，新华网，http：//news.xinhuanet.com/mrdx/2016-05/23/c_135380430.htm，2016年5月23日。

⑤翟新花：《我国农村集体经济体制历史变迁中的农民发展》，《当代世界与社会主义》2013年第5期。

⑥单平基：《“三权分置”理论反思与土地承包经营权困境的解决路径》，《法学》2016年第9期。

⑦高富平：《土地法学》，高等教育出版社，2016年，第134页。

⑧丁文：《论土地承包权与土地承包经营权的分离》，《中国法学》2015年第3期。

⑨单平基：《“三权分置”中土地经营权债权定性的证成》，《法學》2018年第10期。

⑩B15高富平：《农地“三权分置”改革的法理解析及制度意义》，《社会科学辑刊》2016年第5期。

B11有学者提出，将承包经营权变为承包权与我国《宪法》《物权法》关于农民权利的规定不一致，也与很多政策文件的规定不一致，还会使农民觉得自己原来享有的权利被压缩了。参见孙宪忠、张静：《推进农地三权分置的核心是经营权物权化》，《光明日报》2017年2月14日。